　　【考点分析】本题考查的知识点是：普遍管辖原则的适用。《刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”这是我国刑法对普遍管辖原则的规定。在刑法空间效力原则中，普遍管辖原则处于补充地位，只有针对少数国际犯罪，不能适用属地原则、属人原则、保护原则时，才能适用普遍管辖原则。本题中，题干所给条件“如果某犯罪案件不是发生在中国领域，且该案犯罪人不是中国公民、被害人也不是中国国家或者中国公民”，这就显然排除了属地原则、属人原则、保护原则的适用，在这种情况下，我国刑法行使刑事管辖权时，只能适用普遍管辖原则，所以，本题的正确答案是B。

　　【考生注意】许多考生对普遍管辖原则的具体含义并不清楚，教育部考试中心所著的《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试大纲解析》中第13页对普遍管辖原则进行了论述，对此考生应予注意。

　　2.下列做法中不违背罪刑法定原则要求的是：

　　A.重法效力溯及既往B.法律规定不确定的刑罚

　　C.适用行为后的轻法D.适用类推解释

　　【答案】C

　　【考点分析】本题考查的知识点是：罪刑法定原则的适用。《刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”目前，世界各国刑法奉行的大多均为相对罪刑法定原则，而非绝对罪刑法定原则。相对罪刑法定原则的派生原则包括：排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。相对罪刑法定原则的基本要求是：(一)罪刑法定化，即犯罪和刑罚必须由法律事先加以明文规定，不允许法官的擅断;(二)罪刑实定化，即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应作出实体性的规定;(三)罪刑明确化，即刑法的条文必须文字表达确切、意思清楚，不得含糊其辞、模棱两可。本题中，选项ABD都不符合罪刑法定原则的要求，只有选项C“适用行为后的轻法”即轻法的溯及既往，为相对罪刑法定原则所允许，所以，本题的正确答案是C。

　　3.甲教唆乙在某学校食堂的面粉中投放“毒鼠强”一包，造成数十人中毒死亡的结果。法院认定甲构成投放危险物质罪。甲的行为具备：

　　A.标准的犯罪构成B.复杂的犯罪构成

　　C.基本的犯罪构成D.修正的犯罪构成

　　【答案】D

　　【考点分析】本题考查的知识点是：犯罪构成的分类。根据犯罪构成的形态特点，犯罪构成可以分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。基本的犯罪构成，是指符合刑法条文关于某种犯罪的完成形态规定的犯罪构成。修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为标准，根据故意犯罪在行为发展阶段可能出现的预备、中止、未遂等不同表现形态，以及在共同犯罪中具体共同犯罪人的不同情况下，对基本犯罪构成中个别要件的具体要求作相应的修改或者变更后形成的犯罪构成。也就是说，修正的犯罪构成，是指预备犯、未遂犯、中止犯等故意犯罪未完成形态的犯罪构成和共同犯罪中主犯、从犯、胁从犯和教唆犯等共同犯罪人的犯罪构成。本题中，甲作为教唆犯，构成投放危险物质罪所符合的犯罪构成就是修正的犯罪构成，所以，本题的正确答案是D。

　　4.甲于夜晚在一条封闭的高速公路上驾车正常行驶时，乙突然翻越护栏横穿公路，甲刹车不及将乙撞死。交警认定甲的行为不构成交通肇事罪。下列说法中，不应当作为交警认定依据的是：

　　A.甲的行为与乙的死亡结果之间没有刑法上的因果关系

　　B.甲的行为不违反交通法律法规，缺乏构成交通肇事罪的客观要件

　　C.本案属于意外事件

　　D.甲对乙的死亡结果没有罪过

　　【答案】A

　　【考点分析】本题考查的知识点是：犯罪构成共同要件。在本题中，交警之所以认定甲的行为不构成交通肇事罪，是因为甲的行为不符合交通肇事罪的构成要件，即其主观上没有罪过，在客观上甲的行为不违反交通法律法规，缺乏构成交通肇事罪的客观要件，但是甲的行为与乙死亡结果之间具有因果关系。所以，本题的正确答案是A。

　　5.甲明知自己的枪法很差，但为了杀乙，也顾不了那么多了，遂从100米外向乙开枪，没想到居然打中了乙，致乙死亡。此案中甲杀害乙的罪过形式是：

　　A.直接故意B.间接故意

　　C.疏忽大意的过失D.过于自信的过失

　　【答案】A

　　【考点分析】本题考查的知识点是：直接故意的认定。所谓直接故意，是指明知自已的行为会发生危害社会的结果，而希望结果发生的主观心理态度。本题题干中，甲“为了杀乙”一语，其实已经十分明确地表明了甲的主观心理态度中的意志因素，即希望通过自己的行为造成乙死亡的结果，而题干中所给出的“甲明知自己的枪法很差”、“从100米外向乙开枪”等，都是主观心理态度的认识因素，只不过是表明甲明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，而不是甲明知自己的行为必然发生危害社会的结果。区分直接故意、间接故意、过于自信的过失和疏忽大意的过失，关键在于行为人的意志因素，而非其认识因素，所以，本题的正确答案是A。

　　【考生注意】对于类似于本题的通过案例判断行为人的罪过形式的问题，考生往往感到无从下手。其实，只要真正理解我国刑法的罪过理论，明辨不同罪过形式之间的区别，此类题目还是不难正确回答的。另外，要提醒考生的是，回答本类问题，一定要认真审题。题目中一定有非常明确指向正确答案的线索和关键词，对这样的线索和关键词，考生一定要敏感。找到这样的线索和关键词后，再结合考生已经掌握的罪过理论，正确回答本类问题并不困难。

　　6.甲因遭丈夫乙的虐待而被迫离家独居。某日某女儿丙(13岁)来看望甲，甲叫丙把家中的老鼠药放到乙喝的酒中。丙按甲的吩咐行事，致乙死亡。对此案，下列说法中正确的是：

　　A.甲、丙构成共同犯罪B.甲构成投放危险物质罪

　　C.甲是故意杀人罪的教唆犯D.甲单独构成故意杀人罪

　　【答案】D

　　【考点分析】本题考查的知识点是：共同犯罪的主体特征。在本题中，丙只有13周岁，按照刑法规定，不能承担刑事责任，所以也就不能和甲一起构成共同犯罪，因而选项A C都是错误的。实际上，在本题中，甲是间接实行犯，丙不构成犯罪。甲要丙把老鼠药放到乙喝的酒中，这样，甲的行为只侵害了乙的生命权，并不危害公共安全，所以，甲的行为行为为故意杀人罪，不是投放危险物质罪。所以，本题的正确答案是D。

　　7.下列关于刑法中法条竞合关系的表述，错误的是：

　　A.法条竞合关系的表现形式之一是一些条文之间在内容上存在交叉关系

　　B.对法条竞合关系的处理原则是，在一般情况下依照特别法条优于普通法条的原则，适用特别法条

　　C.诈骗罪与信用卡诈骗罪之间存在法条竞合关系

　　D.行贿罪与受贿罪之间存在法条竞合关系

　　【答案】D

　　【考点分析】本题考查的知识点是：法条竞合的含义。法条竞合，通常是指一种犯罪行为因刑事立法对法条的错综规定，导致数个法条规定的犯罪构成要件在其内容上发生重合或交叉的情形。法规竞合的基本特征在于：行为人以一个犯罪行为触犯的数个法条所规定的数个罪名之间存在重合或交叉关系。对法条竞合关系的处理原则是，在一般情况下依照特别法条优于普通法条的原则，适用特别法条。在本题选项CD中，诈骗罪与信用卡诈骗罪之间显然存在法条竞合关系，而行贿罪与受贿罪之间根本不存在法条竞合关系，它们之间只是对向关系。所以，本题的正确答案是D。

　　【考生注意】法条竞合是2006年考试大纲新增加的知识点，对此，考生应予特别注意。

　　8.无期徒刑减为有期徒刑时，附加剥夺政治权利的期限应当改为：

　　A.5年以上10年以下B.3年以上10年以下

　　C.3年以上8年以下D.1年以上5年以下

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是：附加剥夺政治权利的减刑。《刑法》第57条第2款规定：“在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。”根据这一规定，本题的正确答案是B。

　　9.因刘某欠赌债不还，钱某邀集朋友林某、涂某一起将刘某骗到一空房内捆绑起来吊在房梁上，用竹板抽打，逼其还钱。2天后，刘某被闻讯赶来的公安人员解救。经法医鉴定，刘某为轻微伤。对钱某等三人的行为应当：

　　A.以非法拘禁罪从重处罚B.以故意伤害罪从重处罚

　　C.以非法拘禁罪和故意伤害罪并罚D.以绑架罪定罪处罚

　　【答案】A

　　【考点分析】本题考查的知识点是：非法拘禁罪的认定。《刑法》第238条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定，即非法拘禁罪定罪处罚。根据上述规定，钱某等人为索取赌债非法拘禁他人，应认定为非法拘禁罪，而不是绑架罪。在本题中，钱某等人非法拘禁行为造成被害人轻微伤，仍只认定为非法拘禁罪，不再认定为故意伤害罪，所以，本题的正确答案是A。

　　10.甲在生产作业期间，违反操作规程造成供电线路短路，引起火灾，烧毁厂房，致3名工人死亡，造成直接经济损失1千万元。甲的行为构成：

　　A.失火罪B.过失致人死亡罪

　　C.重大责任事故罪D.失火罪和过失致人死亡罪

　　【答案】C

　　【考点分析】本题考查的知识点是：重大责任事故罪的认定。《刑法》第134条规定：“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这是刑法对重大责任事故罪的规定。本题中，甲在生产作业期间，违反操作规程造成供电线路短路，引起火灾，造成重大事故，显然构成的是重大责任事故罪，所以，本题的正确答案是C。

　　11.按照刑法的规定，下列犯罪人中，不可能被减刑的对象是：

　　A.被判处管制的犯罪分子

　　B.被单处罚金的犯罪分子

　　C.作为累犯被判处有期徒刑的犯罪分子

　　D.被宣告缓刑的犯罪分子

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是：减刑的对象。《刑法》第78条第1款规定：“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑;有下列重大立功表现之一的，应当减刑：(一)阻止他人重大犯罪活动的;(二)检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的;(三)有发明创造或者重大技术革新的;(四)在日常生产、生活中舍己救人的;(五)在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的;(六)对国家和社会有其他重大贡献的。”根据这一规定，减刑的对象就是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑。而最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第五条规定：“对判处拘役或者三年以下有期徒刑、宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑。如果在缓刑考验期间有重大立功表现的，可以参照刑法第七十八条的规定，予以减刑，同时相应的缩减其缓刑考验期限。减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的二分之一，相应缩减的缓刑考验期限不能低于减刑后实际执行的刑期。判处拘役的缓刑考验期限不能少于两个月，判处有期徒刑的缓刑考验期限不能少于一年。”对于死刑缓期执行的减刑，随主刑刑种的性质改变而引起的附加刑的相应改变，以及罚金刑的酌情减少或者免除，均不属于刑法第78条的规定的减刑制度的范围。所以，本题的正确答案是B。

　　12.下列表述中，正确的说法是：

　　A.村民委员会主任甲利用职务之便侵吞救济款物，构成贪污罪

　　B.普通公民乙利用受聘担任国有公司经理职务的便利条件，侵吞国有财物，不构成贪污罪

　　C.国家工作人员丙利用职务上的便利向他人索取财物，但未为他人谋取利益，不构成受贿罪

　　D.丁采用暴力方法阻碍国家机关工作人员执行公务，并致使该工作人员重伤，以妨害公务罪从重处罚

　　【答案】A

　　【考点分析】本题考查的知识点是：具体个罪的认定。选项A中，2000年4月29日全国人大常委会通过的《关于<中华人民共和国刑法>第93条第2款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：第一，救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;第二，社会捐助公益事业款物的管理;第三，国有土地的经营和管理;第四，土地征用补偿费用的管理;第五，代征、代缴税款;第六，有关计划生育、户籍、征兵工作;第七，协助人民政府从事的其他行政管理工作。所以，选项A是正确的。选项B中，刑法第382条第2款的规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”所以，选项B是错误的，乙利用受聘担任国有公司经理职务的便利条件，侵吞国有财物的行为，应当构成贪污罪。选项C中，根据刑法第385条的规定，国家工作人员利用职务便利，索取他人财物的，不需要为他人谋取利益，就已构成受贿罪，所以，选项C是错误的，国家工作人员丙利用职务上的便利向他人索取财物，但未为他人谋取利益，构成受贿罪。选项D中，根据刑法第277条妨害公务罪法定刑的规定，如果行为人妨害公务造成被害人重伤的，应认定为故意伤害罪，不再认定为妨害公务罪，所以，选项D也是错误的。综上，本题的正确答案是A。

　　13.楚某1997年3月5日犯甲罪，追诉期限应为10年，2002年3月5日又犯乙罪，乙罪的追诉期限也是10年。这时甲罪的追诉期限应：

　　A.从犯乙罪之日起计算，共计10年，即以甲罪的追诉期限10年加乙罪的追诉期限10年

　　B.从犯乙罪之日起计算，共计15年，即以甲罪追诉期限剩余的5年加乙罪的追诉期限10年

　　C.从犯乙罪之日起计算，还有5年

　　D.从犯乙罪之日起计算，还是10年

　　【答案】D

　　【考点分析】本题考查的知识点是：时效中断制度。《刑法》第89条第2款规定：“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”这是刑法对时效中断制度的规定。根据这一规定，本题中甲罪的追诉时效期限应从犯乙罪之日起重新计算，所以，本题的正确答案是D。

　　14.保险受益人甲故意杀害被保险人乙，造成乙死亡，骗取了20万元保险金。对甲应当：

　　A.以故意杀人罪定罪处罚

　　B.以保险诈骗罪定罪处罚

　　C.以保险诈骗罪和故意杀人罪的牵连犯择一重罪处罚

　　D.以故意杀人罪和保险诈骗罪数罪并罚

　　【答案】D

　　【考点分析】本题考查的知识点是：保险诈骗罪的认定。《刑法》第198条规定：“有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：(一)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的;(二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的;(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的;(四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的;(五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”根据这一规定，保险诈骗行为人故意造成财产损失的保险事故或者故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，应当以保险诈骗罪和其所构成的其他犯罪数罪并罚。本题中，保险受益人甲故意杀害被保险人乙，造成乙死亡，骗取了20万元保险金。甲的行为既构成保险诈骗罪，又构成故意杀人罪，应当以保险诈骗罪和故意杀人罪数罪并罚，所以，本题的正确答案是D。

　　15.甲、乙二人合谋抢夺财物。一日，甲向一坐在汽车内的妇女假装问路，乙乘该妇女不备，拉开车门，从其手中抢过提包就跑，甲也随即与乙一同逃跑，当场被群众抓获。群众从甲、乙二人身上各搜出一把匕首。甲、乙二人的行为构成：

　　A.盗窃罪B.抢夺罪

　　C.抢劫罪D.诈骗罪

　　【答案】C

　　【考点分析】本题考查的知识点是：抢夺罪向抢劫罪的转化。《刑法》第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”对这一规定，最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条解释道：“刑法第267条第2款规定的‘携带凶器抢夺’，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。”本题中，甲、乙携带管制刀具抢夺，应当以抢劫罪论处。所以，本题的正确答案是C。

　　16.按照刑法规定，以下情形中，应当以故意杀人罪定罪处罚的是：

　　A.拐卖妇女造成被害人死亡的

　　B.暴力干涉婚姻自由致使被害人死亡的

　　C.抢劫致被害人死亡的

　　D.刑讯逼供致被害人死亡的

　　【答案】D

　　【考点分析】本题考查的知识点是：故意杀人罪的转化犯。根据刑法第240条第1款第7项的规定，拐卖妇女、儿童造成被害人死亡的，其行为性质仍然是拐卖妇女罪;根据刑法257条第2款的规定，暴力干涉婚姻自由致使被害人死亡的，其行为性质仍然是暴力干涉婚姻自由罪;根据刑法第263条第5项的规定，抢劫致人死亡的，其行为性质仍然是抢劫罪;根据刑法第247条的规定，刑讯逼供致人死亡的，以故意杀人罪论处。所以，本题的正确答案是D。

　　17.下列情形中，不属于刑法第236条强奸罪加重法定刑情节的是：

　　A.强奸妇女多人的

　　B.利用妇女处于昏醉状态而强奸的

　　C.在公共场所当众强奸妇女的

　　D.二人以上轮奸的

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是：强奸罪的情节加重犯。《刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”根据这一规定，本题的正确答案是B。

　　18.下列情形中，构成非法经营罪的是：

　　A.甲医药公司擅自从事假药生产、销售，违法所得数额巨大

　　B.乙国有图书公司明知是盗版图书仍然进行销售，违法所得数额巨大

　　C.丙公司倒卖窃取的商业秘密，违法所得数额巨大

　　D.丁公司未经许可擅自倒卖烟草，违法所得数额巨大

　　【答案】D

　　【考点分析】本题考查的知识点是：非法经营罪的认定。《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”这是刑法关于非法经营罪的规定。根据这一规定，选项D显然构成非法经营罪。选项A构成的是生产、销售假药罪;选项B构成的是销售侵权复制品罪;选项C构成的是侵犯商业秘密罪。所以，本题的正确答案是D。

　　19.在走私普通货物犯罪过程中，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，应当：

　　A.以妨害公务罪定罪处罚B.以武装掩护走私罪定罚处罚

　　C.以走私普通货物罪定罪处罚D.以走私普通货物罪与妨害公务罪数罪并罚

　　【答案】D

　　【考点分析】本题考查的知识点是：走私罪与妨害公务罪的数罪并罚。《刑法》第157条第2款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”根据这一规定，本题的正确答案是D。

　　20.下列情形中，构成徇私枉法罪的是：

　　A.某看守所警察甲利用值班之机，徇私情故意放跑因受贿罪被关押的犯罪嫌疑人刘某

　　B.某法院法官乙在行政案件审判中故意曲解法律，偏袒原告，作出违背事实与法律的判决，情节严重

　　C.警察丙在对陈某的抢夺行为进行侦查过程中，因接受陈某家属的吃请而隐匿陈某犯罪的证据

　　D.警察丁为使其仇人王某受刑事追究，捏造王某犯罪的事实，向人民检察院举报，致使王某被无辜羁押100天

　　【答案】C

　　【考点分析】本题考查的知识点是：徇私枉法罪的认定。《刑法》第399条第1款规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”这是刑法关于徇私枉法罪的规定。根据这一规定，本题中，选项A构成的是私放在押人员罪;选项B构成的是民事、行政枉法裁判罪;选项D构成的是诬告陷害罪。只有选项C构成的是徇私枉法罪。所以，本题的正确答案是C。

　　二、多项选择题(每小题2分，共10分)

　　21.关于正当防卫，下列表述中，正确的是：

　　A.正当防卫的起因条件是有不法侵害行为发生

　　B.正当防卫的时间条件是不法侵害行为即将发生或者正在进行。特殊情况下，对已经结束的侵害也可正当防卫

　　C.防卫的目的是为了保护合法权利免受不法侵害

　　D.正当防卫与防卫过当区别的关键在于是否明显超过必要限度造成重大损害

　　【答案】ACD

　　【考点分析】本题考查的知识点是：正当防卫的成立条件。正当防卫的成立条件为：(1)具有防卫意图，即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。(2)正当防卫的起因条件是不法侵害的发生和存在。(3)正当防卫的对象只能是不法侵害人。(4)正当防卫的时间条件，即不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。法律基于正当防卫的立法目的是为了制止不法侵害、防止合法利益受到损害，故对防卫时间加以严格限定。(5)正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。根据正当防卫的条件，选项ACD都是正确的，只有选项B是错误的。所以，本题的正确答案是ACD。

　　22.下列表述中，正确的是：

　　A.甲盗走铁路上钢轨10米，因铁路巡道员发现钢轨被盗，采取紧急措施，才避免了火车颠覆事故的发生。对甲按照破坏交通设施罪的既遂适用法律

　　B.乙为一15周岁的未成年人，绑架他人作为人质后，因勒索财物未成而杀害被绑架人，应当追究乙的刑事责任

　　C.丙是某国有仓库保管员，利用职务之便，盗窃其保管的物资价值2万元。后听说单位要来盘点物资，担心事发，遂将所盗物资送回仓库，丙的行为成立犯罪中止

　　D.丁设立一家公司，专门用于虚开增值税专用发票，谋取非法利益。对此虚开增值税专用发票的行为，应当按照自然人犯罪处理

　　【答案】ABD

　　【考点分析】本题考查的知识点是：破坏交通设施罪的既遂形态、未成年人的刑事责任、犯罪中止的时空性特征、单位犯罪的认定。选项A中，破坏交通设施罪的既遂形态是危险犯，即只要造成危险状态，不需要造成实害结果，就是犯罪既遂，所以，选项A是正确的;选项B 中，已满14周岁不满16周岁的未成年人虽然对绑架罪不承担刑事责任，但是，对故意杀人罪承担刑事责任，所以，选项B是正确的;选项C中，犯罪中止只能存在于犯罪过程中，如果犯罪既遂之后，事后挽回损失或者恢复原状的，不能成立犯罪中止，所以，选项C是错误的，此时的犯罪停止形态是犯罪既遂，不是犯罪中止;选项D中，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”所以，选项D是正确的。综上，本题的正确答案是ABD。

　　23.甲教唆乙杀丁，丙知情后，给乙提供一把匕首，乙将丁杀害。关于本案，下列说法中正确的是：

　　A.本案的共同犯罪是复杂共同犯罪

　　B.本案的共同犯罪是必要共同犯罪

　　C.甲、乙一般可以认定为主犯

　　D.丙一般可以认定为从犯

　　【答案】ACD

　　【考点分析】本题考查的知识点是：共同犯罪的形式以及共同犯罪人的分类。根据共同犯罪人之间有无分工，可以把共同犯罪分为简单共犯和复杂共犯。复杂的共同犯罪，是指各共同犯罪人之间存在分工的共同犯罪。本题中甲乙丙之间构成的共同犯罪显然属于复杂的共同犯罪。根据共同犯罪能否任意形成，可以把共同犯罪分为任意共犯和必要共犯。必要的共同犯罪，是指刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪。本题中甲乙丙之间构成的共同犯罪显然不属于必要的共同犯罪。在甲乙丙之间构成的共同犯罪中，甲是教唆犯，乙是实行犯，他们在共同犯罪中起到了主要作用，是主犯，乙是帮助犯，在共同犯罪中其帮助作用，是从犯。所以，本题的正确答案是ACD。

　　24.明知是下列哪些犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质而提供资金账户的，构成洗钱罪：

　　A.恐怖活动犯罪B.毒品犯罪

　　C.受贿犯罪D.走私犯罪

　　【答案】ABD

　　【考点分析】本题考查的知识点是：洗钱罪的上游犯罪。《刑法》第191条第1款规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：(一)提供资金帐户的;(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;　　(三)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。”根据这一规定，洗钱罪的上游犯罪是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪，所以，本题的正确答案是ABD。

　　25.下列表述中，正确的是：

　　A.犯罪预备与犯罪未遂相区别的关键在于是否着手实施刑法分则所规定的犯罪实行行为

　　B.犯罪预备与犯罪中止相区别的关键在于是否处于犯罪过程中

　　C.犯罪行为实行终了，就不能成立犯罪中止

　　D.过失犯罪不存在犯罪未遂形态

　　【答案】AD

　　【考点分析】本题考查的知识点是：犯罪停止形态。选项A中，犯罪预备和犯罪未遂区别的关键在于是否着手实行犯罪实行行为，所以，选项A是正确的;选项B中，犯罪预备和犯罪中止都是在犯罪过程中，二者相区别的关键在于是否自动停止犯罪，所以，选项B是错误的;选项C中，犯罪中止可以分为自动停止犯罪的犯罪中止和自动有效防止犯罪结果发生的犯罪中止，对于后者而言，就是一种犯罪行为实行终了之后成立的犯罪中止，所以，选项C是错误的;选项D中，由于过失犯罪只有出现了法定危害结果才能犯罪成立，所以，过失犯罪不存在犯罪停止形态，所以，选项D是正确的。综上，本题的正确答案是AD。

　　三、简答题(每小题6分，共12分)

　　26.简述撤销缓刑的事由及法律后果。

　　【答案】(1)撤销缓刑的事由：被适用缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限以内犯新罪，或在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，以及在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑。

　　(2)撤销缓刑的法律后果：①如果是因为在缓期考验期限内犯新罪被撤销缓刑的，或者是因为在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决被撤销缓刑的，应当对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，按照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。②如果是因为在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定而撤销缓刑的，应当执行原判刑罚。

　　27.简述职务侵占罪与侵占罪的区别。

　　【答案】(1)主体不同：职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，属于特殊主体，而侵占罪的犯罪主体是一般主体。

　　(2)是否利用职务便利不同：职务侵占罪必须是利用职务上的便利而进行的，而侵占罪则不是利用职务上的便利实施的。

　　(3)犯罪对象不同：职务侵占罪的犯罪对象是本单位财物，而侵占罪的对象是代为保管的他人财物、他人的遗忘物、埋藏物。

　　(4)行为方式不同：职务侵占罪的行为方式主要表现为采用窃取、骗取、侵吞等方式将本单位财物非法占为已有，而侵占罪的行为方式主要表现为将代为保管的他人财物非法占为已有拒不退还，或将他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有拒不交出。

　　四、辨析题(8分)

　　28.请对“只要构成数罪，就必须实行数罪并罚”的说法进行辨析。

　　【答案】(1)这个说法是不正确的(2分)。

　　(2)在法律上有时将一罪作为另一罪的加重情形，不能实行数罪并罚。如绑架又杀害人质的，拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女的，等等。

　　(3)在理论上，牵连犯、吸收犯、连续犯均属于数行为犯数罪，但一般只按照一罪处罚，不数罪并罚。

　　(4)在我国司法习惯上，对于判决宣告前的同种数罪，一般也不实行数罪并罚。

　　五、法条分析题(10分)。

　　29.刑法第239条规定：“以勒索财务为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。以勒索财务为目的偷盗幼儿的，依照前款的规定处罚。”试说明：

　　(1)“以勒索财物为目的绑架他人的”的含义应如何理解?

　　(2)本条规定中的“绑架他人作为人质的”的含义应如何理解?

　　(3)以非法占有为目的劫持他人并强迫被劫持人当场交付财物的行为，应当如何定罪?为什么?

　　(4)以勒索财物为目的抢动婴儿的行为应如何处理?为什么?

　　【答案】(1)本条规定中的“以勒索财物为目的绑架他人的”的含义是指以勒索财物为目的绑架他人作为人质，利用其他人对被绑架者安危的担忧，向被绑架者以外的其他人或组织提出财产要求的行为。

　　(2)本条规定中的“绑架他人作为人质的”是指绑架他人作为人质，利用其他人对被绑架者安危的担忧，向被绑架人以外的其他人或组织提出财物以外的其他要求的行为。

　　(3)以非法占有为目的劫持他人并强迫被劫持人当场交付财物的行为，应以抢劫罪定罪处罚。因为绑架罪是以被绑架人作为人质向第三人提出要求的行为，以非法占有为目的劫持他人强行向被劫持人当场勒索财物的行为，不符合绑架罪的这一要件，而完全符合抢劫罪的构成要件。

　　(4)以勒索财物为目的的抢劫婴儿的行为应按照绑架罪定罪处罚。。因为刑法规定以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的要以绑架罪定罪处罚。而以勒索财物为目的抢劫婴儿的行为，是比以勒索财物为目的偷盗婴幼儿行为更为严重的行为，尽管刑法没有将这种行为作出直接规定，但根据论理解释，当然可以解释到绑架罪当中，所以应当以绑架罪定罪处罚。

　　六、案例分析题：(15分)

　　30.甲(女，1984年7月20日生)因其同居男友乙已另有新欢丙而生恨意。2004年6月7日，甲得知当晚丙一人独居于郊外的出租屋，遂叫来好友丁(男，1986年12月13日生)，要其晚上去强奸丙，并给了500元“报酬”给丁，丁同意。晚9点，甲领着丁来到丙住处附近，指认了出租屋，并给了丁一把其从男友处偷来的钥匙。晚10点左右，丁找到出租屋，因房门未锁而顺利进入房间，正欲强奸时，遭到被害人极力反抗。黑暗中丁用力反复将被害人头部向墙体撞去，见被害人不再反抗，于是拉开电灯。丁准备强奸时发现被害人已没有了气息，遂匆忙逃走。回家后，丁越想越怕，便告知父母。其父母反复规劝，并硬拉着丁到公安机关去交待了罪行。案发后查明：①甲已有三个月身孕;②甲于2003年1月4日因盗窃罪被判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金500元;③被害女子并非丙，而是丙的另一同室女友戊，丙当晚因加班未归;④戍因丁的暴力而死亡。阅读分析上述案例后，请回答以下问题：

　　(1)甲、丁的犯罪行为构成何罪?构成一罪还是数罪?并简要说明理由。

　　(2)甲、丁原想强奸丙，实际上加害了丙的同室女友戊。这对甲、丁的定罪量刑有无影响?为什么?

　　(3)对甲能否判处死刑缓期二年执行?为什么?

　　(4)甲是否构成累犯?为什么?

　　(5)指出丁具备的法定量刑情节及其处罚原则。

　　【答案】(1)甲、丁的行为构成了强奸罪一罪，不构成数罪;甲教唆丁实施强奸行为，并为丁的强奸行为提供了准备条件的帮助行为，丁接受教唆并实施强奸行为，符合强奸罪的构成要件，甲成立教唆犯，丁是实行犯，甲的帮助行为为教唆行为所吸收，不再独立评价。两人的行为成立强奸罪共同犯罪;丁在实施强奸中致被害人死亡的行为不需要单独定罪，因为刑法明确规定强奸致使被害人死亡的属于强奸罪的结果加重犯，甲也应对戊的死亡结果承担责任。

　　(2)这一事实对甲、丁的定罪量刑没有影响。因为戊虽然不是甲、丁预期的犯罪对象，但这属于法律性质相同的对象认识错误，不影响定罪与量刑。

　　(3)不能对甲适用死刑缓期二年执行。因为死缓只是死刑的一种执行方法，对怀孕的妇女不能判处死刑包括判处死刑缓期二年执行。

　　(4)甲不构成累犯。因为甲犯强奸罪是在盗窃罪的缓刑考验期满以后，且没有刑法规定的撤销缓刑的法定事由。根据刑法规定，此情形是原判刑罚不再执行，不是刑罚执行完毕，不符合累犯的成立条件。

　　(5)丁犯罪时不满18周岁，应当从轻或减轻处罚;丁被其父母硬拉到公安机关交待罪行的行为，符合自首的成立条件，成立自首。犯罪以后自首，可以从轻或减轻处罚。

　　民法学部分

　　七、单项选择题：31～50小题，每小题1分，共20分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。

　　31.担保物权人在其全部债权受清偿前，可以就担保物的全部行使权利，这体现的是担保物权法律属性中的( )。

　　A.变价受偿性B.物上代位性

　　C.不可分性D.从属性

　　【答案】C

　　【考点分析】本题考查的知识点是担保物权的特征。担保物权是为了担保债权的实现而设立的，被法定化为物权，因而具有不同于用益物权的从属性、不可分性和物上代位性。A项变价受偿性是指债务人不能履行债务的，担保物权人可以就标的物变价，担保权人从变价的价款中优先受偿的权利。一般认为，该特性不是担保物权的特征(有的认为也是)，而是担保物权的效力。故排除该项。B项物上代位性是指因意外原因导致抵押物毁损灭失的，如果该抵押物有赔偿金或保险金，担保物权人可以就该赔偿金或保险金行使抵押权。可见，该项也不符合题意。C项不可分性是指债权人在全部债权受清偿前，可以对抵押物的全部行使权利。故C项符合题意。D项从属性是指担保物权不能与债权分离，随着债权的转移而转移。可见，D项离题甚远。

　　【考生注意】担保物权的特征是理论上对担保物权的概括。所有的担保物权具有的共性是从属性、不可分性和物上代位性。考生要注意对不同特点的理解。

　　32.甲公司欠乙公司500万元，后甲公司被乙公司兼并，二者之间的债务关系因此消灭。导致这一债的关系消灭的法律事实是( )。

　　A.混同B.免除

　　C.抵消D.解除

　　【答案】A

　　【考点分析】本题考查的知识点是债的消灭。具体分析参见2000年第一题单项选择第4题。

　　【考生注意】该题在2000年基本上以原题形式出现。即“甲工厂欠乙公司100万元，后甲工厂被乙公司兼并。甲工厂欠乙公司的债将因( )而归消灭。”备选答案与本题相同。必须引起注意的是以后类似的重复题还会出现。

　　33.根据我国有关法律规定，属于效力未定合同的是( )。

　　A.因重大误解而订立的合同

　　B.无权处分人与第三人订立的处分他人财产的合同

　　C.因受胁迫而订立的合同

　　D.法定代表人超越代表权限订立的合同

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是效力未定合同的范围。效力未定合同是指合同成立后，是否发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实加以确定的行为。根据《合同法》第54条规定，因重大误解订立的合同，以胁迫手段违背真实意思订立的合同，当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销;第51条规定，无处分权的人处分他人财产的，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同有效;第50条规定，法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。由此可见，A、C两项因重大误解和因胁迫所订立的合同，属于可变更和可撤销合同。D项也欠缺效力未定行为的特征。因此，只有B项符合本题意。

　　【考生注意】效力未定，又称效力待定，是理论上对行为主体资格欠缺的人所为的行为的概括。具体包括的行为是无权代理行为、限制行为能力人所不能独立实施的行为、无权处分行为。但对于越权代表行为是否为效力待定理论有争议，通说持否定意见。此外，考生需要注意的是效力待定行为与可撤销行为、无效行为等的区别。

　　34.某甲出生后不久，父母协议离婚。引起某甲与其父母之间抚养关系发生及甲之父母婚姻关系解除的法律事实分别是( )。

　　A.事件、事件B.行为、行为

　　C.事件、行为D.行为、事件

　　【答案】C

　　【考点分析】本题考查的知识点是民事法律事实。民事法律事实是引起权利义务关系发生的事实。根据与人的意志的关系，法律事实分为事件和行为。事件当然与主体的意志无关。本题中，“甲的出生”与其个人意志无关，但一经出生，与其父母建立亲子关系，父母负有抚养甲的义务。这一抚养关系的发生是基于事件。“父母协议离婚”，其结果是解除婚姻关系，这一法律事实正是父母意志决定的结果，属于行为。由于本题所问的是“引起甲与其父母之间抚养关系发生及甲之父母婚姻关系解除的法律事实”，抚养关系产生的法律事实在前，离婚解除婚姻关系的法律事实在后，因此，事件在前、行为在后，本题的答案是C项。

　　【考生注意】类似题已经出现过，其设题陷阱在所问问题的前后关系。

　　35.下列权利中，属于请求权的是( )。

　　A.物权B.人格权

　　C.债权D.继承权

　　【答案】C

　　【考点分析】本题考查的知识点是请求权的范围。民法中的请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。物权、人格权、继承权都属于支配权，债权是最典型的请求权。故答案为C项。

　　【考生注意】该题难度系数为零。但要注意民法上的请求权不用于诉讼法或仲裁法上的求权，后者是向法院或仲裁机关提出请求审理的权利。还要注意，当支配权受到侵害后，也会产生请求权。这就是说，债权是典型的请求权，但请求权绝不仅仅指债权。

　　36.关于社团法人的下列表述，正确的是( )

　　A.社团法人是社会团体法人的简称

　　B.社团法人以人的集合为成立基础

　　C.社团法人均以社会公益为目的

　　D.社团法人的设立行为属于单方民事法律行为

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是社团法人、社会团体法人、公益法人以及设立法人的行为。社团法人是大陆法系国家在私法人中，根据法人成立基础不同，与财团法人相区别的一类法人。其成立基础是人的集合体，即社员的集合体;而财团法人的成立基础是财产的集合体。社会团体法人是我国民法通则的分类，是指由自然人或法人自愿组成，从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人。我国的社会团体法人包括基金会等财团法人，因此，社团法人不是社会团体法人的简称。社团法人中，既有以社会公益为目的成立的，也有以营利为目的成立。由于社团法人的设立必须是人的集合体，要设立法人必须有设立者之间的协议或章程，因此，设立行为不属于单方民事法律行为。综上述，只有B项的说法是正确的。

　　【考生注意】该题考查具有综合性，不仅有社团法人概念的理解，还包括对其设立行为的理解。这种方式命题对考生而言，有一定难度。

　　37.根据合同规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险( )

　　A.由债权人承担B.由债务人承担

　　C.由债权人和债务人共同承担D.由提存机关承担

　　【答案】A

　　【考点分析】本题考查的知识点是提存的效力。提存是在债务人无法向债权人履行时不得已而采取的消灭债务的行为。债务人提存后，其后果是提存机关和债权人之间成立法定的保管关系。根据合同法第103条规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。由此可见，A项符合题意。之所以由债权人承担风险，是因为提存由债权人原因引起。

　　【考生注意】提存概念不是我们生活中常遇到的，其在民法上的特殊性提请考生要注意。

　　38.根据有关法律法规规定，《民法通则》中的“二十年诉讼时效期间”( )。

　　A.可以中止和中断B.可以中断和延长

　　C.可以延长D.可以中止和延长

　　【答案】C

　　【考点分析】本题考查的知识点是诉讼时效中止、中断和延长的适用。这三项制度都是在特殊情况下为了保护权利人的利益而设置的补救措施。由于20年的诉讼时效期间属于最长时效，从权利受到侵害之日开始计算。而诉讼时效中止和中断都是权利人可以行使请求权而因主观原因或客观原因不能行使，因此，诉讼时效中止、中断不符合最长诉讼时效的立法意旨。诉讼时效延长则是在权利人基于客观原因不知道请求权存在或知道而无法行使请求权的，如海峡两岸的继承问题，向人民法院提出申请，可以决定延长。据此，《民法通则意见〉第175条第2款规定，20年的诉讼时效期间，可以适用民法通则有关延长的规定，不适用中止、中断的规定。故本题答案为C项。

　　【考生注意】20年诉讼时效的特殊要求中，除了诉讼时效中止、中断和延长适用的特殊性外，还要注意其起算点的特殊性。

　　39.顾客将胶卷交照相馆冲印，照相馆交给顾客一份取印单，该取印单属于( )。

　　A.委托合同B.承揽合同

　　C.行纪合同D.技术合同

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是合同的认定。一份合同，属于法律上的哪种类型，必须根据合同关系中的主体、客体和内容等体现的基本特征判断。委托合同的客体是单纯的提供服务，由受托人处理委托事务，委托人完全承担法律后果的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。以不同类型的合同特征分析本题，照相馆根据顾客要求，完成冲印胶卷工作，提供冲印好的胶卷，由顾客支付报酬，顾客作为定作人，照相馆作为承揽人完全符合承揽合同的定义，不属于委托合同、行纪合同和技术合同。故答案为B。

　　【考生注意】我国合同法划分了15种有名的合同类型，其具体定义都在法条中出现。有的定义表述的也比较模糊，还必须注意辅导书上对各类合同特征的解释，找到其最本质的代表该种合同的法律事实。如委托合同和行纪合同，法律规定行纪人必须以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人委托他人处理委托事务，由委托人承担法律后果的合同。两者以谁的名义、是否一定从事贸易活动的事实显然不同，如果甲委托某贸易公司乙买或卖某商品，乙以自己的名义直接和丙订立合同，那么，甲乙之间可以成立行纪合同;如果甲委托贸易公司乙把某合同副本送给丁公司，那么，甲乙之间成立委托合同;如果乙贸易公司为甲和丁之间提供了一个订立合同的机会，乙丁之间有所约定，那么，该约定即是居间合同。明确各种不同合同类型的区别，不仅应对选择题，更重要的是主观题和案例分析题的应用。

　　40.除当事人另有约定外，保管合同的成立时间为( )。

　　A.当事人意思表示一致时B.保管物交付时

　　C.保管人签字时D.保管费交付时

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是保管合同成立时间。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时成立，自当事人另有约定的除外。该规定表明，当事人没有特别约定时，保管合同是实践性合同，除了当事人意思表示一致外，其成立必须以交付实物为依据。因此，意思表示一致并不能说明保管合同成立的时间，除非有关于成立的特别约定;保管人签字和保管费的交付，可以作为合同订立的过程，但不是保管合同成立的时间。可见，只有B项符合题意。

　　【考生注意】合同的成立和生效理论上是有争议的，一般认为，合同成立对当事人就有约束力，除非法律特别规定或特别约定生效时间。本题题干所指的“保管合同的成立”并非是指保管合同的存在与否，而是指一旦成立对当事人就有约束力的合同。还要注意保管合同的有偿无偿性以及当事人的权利和义务。如寄存人寄存的是货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明。寄存人可以随时领取提存物。另外，注意保管合同和仓储合同的区别。

　　41.当事人就履行地点约定不明确，如果是给付货币，履行地点应当是( )。

　　A.给付一方所在地B.接受给付一方所在地

　　C.合同签订地D.合同标的物所在地

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是合同履行的地点。合同履行地点是指债务人履行债务、债权人接受履行的地点。在约定的履行地点履行合同，是适当履行，从而消灭债务，在非履行地点履行则不能发生债消灭的效力。当事人可以约定履行地点、没有约定时，根据法律或交易习惯确定。如果当事人发生合同纠纷，履行地点可以作为法院管辖的依据。《合同法》第62条第(三)项规定，履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行，其他标的，在履行义务一方所在地履行。据此，B项符合题意。如果给付的是动产非货币，则A项给付一方所在地为履行地;如果当事人特别约定，C项合同签订地可以作为履行地;如果是不动产，D项合同标的物所在地即是合同履行地。由于货币是特殊的种类物，所以其履行地点是接受给付一方所在地。

　　【考生注意】事实上，合同履行地点远不如履行期限、履行标的重要，以上要侧重注意其他方面。

　　42.可以有偿也可以无偿的合同是( )。

　　A.保管合同B.融资租赁合同

　　C.运输合同D.行纪合同

　　【答案】A

　　【考点分析】本题考查的知识点是有偿合同、无偿合同的范围。有偿合同是指一方当事人履行义务后，对方需要付出相应的对价。如卖方发出货物，买方应支付货款;出借人支付所借款项，借款人支付相应利息等都是有偿合同。相反，就是无偿合同。合同是有偿的还是无偿，并非完全按照生活中的客观事实，有些是法律为了更好调整相关社会关系做出的特别规定，如运输合同、行纪合同等。《合同法》第288条规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费的合同。第414条规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。这就表明，法律规定的这两类合同都属于有偿合同。生活中的“无偿搭顺风车”就不构成合同法的运输合同，属于无名的合同。至于承运人许可搭乘的无票旅客，只是承运人免除了旅客支付票款的义务，并不能因此认定该运输是一种无偿行为。在从事行纪活动中，如果行纪人不要求支付报酬，即可作为委托合同对待。有偿性是行纪合同成立的条件。《合同法》第237条规定的融资租赁合同明确要求承租人支付租金，当然也是有偿合同。只有保管合同，合同法没有要求必须支付保管费。《合同法》第366条规定，寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。没有约定或约定不明确的，根据法律的其他规定仍不能确定的，保管是无偿的。这就表明，保管合同既可以是有偿的，也可以是无偿的。因此，本题所给的备选答案只有A项符合题意。

　　【考生注意】法律规定合同有偿和无偿的意义在于法律责任的构成要件不同。如果是有偿的合同，义务人只要有过错造成他人损害的都要承担责任。如运输合同中即使免除乘客票款，承运人的责任也不能减轻。如果是无偿的合同，义务人只有在故意和重大过失的情况下才承担责任。如《合同法》第374条规定，保管合同是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。因此，考生必须掌握哪些合同必须是有偿的，哪些合同必须无偿的，哪些合同是既可以有偿也可以无偿的。根据合同法规定的有名合同，买卖、租赁、承揽、运输、融资租赁、仓储、技术、行纪、居间、供应能源合同、借款(自然人之间借款除外)、建设工程等都必须是有偿的;赠与必须是无偿的;委托、保管、自然人之间的借款等则可以是有偿，也可以无偿的。此外，理论上还认为，借用合同必须是无偿的，而借贷则可以有偿也可以无偿。

　　43.所有权取得方式中，属于原始取得的是( )。

　　A.继承遗产B.受赠图书

　　C.收获庄稼D.购得汽车

　　【答案】C

　　【考点分析】本题考查的知识点是财产所有权的原始取得方式。原始取得也称最初取得，是指不以他人已有的所有权为根据从他人那里转移来的，而是根据法律规定所取得。与原始取得相对应的是继受(传来)取得，是指财产所有人通过某种法律行为，从原所有人处取得所有权。一般认为，前者包括劳动生产、收取孳息、没收财产、先占、拾得遗失物或发现埋藏物在没有所有人的归属、添附以及善意取得等;后者包括合同、继承、接受遗赠、征收等行为。依据该理论，本题中，A项继承遗产、B项受赠图书、D项购得汽车都是通过原所有权处取得的，属于继受取得。只有C项收获庄稼，属于土地上所生的孳息，不是依赖于他人的所有权而取得，故为原始取得，答案为C。

　　【考生注意】原始取得和继受取得是理论问题，对于征收、善意取得属于哪种取得方式还存在争议。考点分析的观点为通说。

　　44.根据我国担保法规定，担保物权包括( )。

　　A.抵押权、质权和典权B.抵押权、质权和留置权

　　C.抵押权、质权、典权和留置权D.抵押权、典权和留置权

　　【答案】 B

　　【考点分析】本题考查的知识点是担保物权的内容。担保物权作为物权的一种，根据物权法定主义要求，担保物权必须根据法律规定才能确认。我国担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种方式，其中，通过对物行使权利发挥担保功能的只有抵押、质押、留置三种方式。因此，抵押、质押、留置中产生的对担保物行使的权利为担保物权，故本题答案应当为B项。其他备选答案中多出的典权，由于其目的也在于融资，有一定担保功能，但担保法未规定其为担保方式，所以，典权不属于担保物权。

　　【考生注意】该题是最基本的民法知识，无难度。可以引起注意的是典权的性质。

　　45.根据我国专利法规定，实用新型专利权的保护期限为( )。

　　A.十年B.二十年

　　C.二十五年D.五十年

　　【答案】A

　　【考点分析】本题考查的知识点是专利权的保护期。专利权保护期因专利类型有所不同，发明专利的保护期是20年，实用新型和外观设计专利的保护期是10年。故答案为A。

　　【考生注意】专利权还是以最基本的知识为考查对象。

　　46.根据我国著作权法规定，文字作品著作权产生的时间为( )。

　　A.作品创作时B.作品完成时

　　C.作品发表时D.作品出版时

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是著作权产生时间。著作权保护的对象是作品，其何时产生取决于作品的完成，而不是作品的发表或出版。《著作权法实施条例》第6条规定：“著作权自作品创作完成之日起产生。”著作权法未对作品类型加以区别，因此，作品完成即取得著作权适用于所有作品。故本题答案是B项。

　　【考生注意】本题容易混淆之处在于作品“完成时”和作品“发表时”。作品的完成是指特定思想一定用一定方式表达出来即可。在文字作品中，哪怕是初稿也是享有著作权的。著作权取得的自动性主要是指作品完成即取得。发表是指向社会公众以一定方式公开。法人作品、职务作品、影视作品、摄影作品等作品的著作权保护期是从首次发表之日开始计算。

　　47.根据我国法律规定，高度危险作业致人损害民事责任适用的归责原则是( )。

　　A.过错责任原则B.无过错责任原则

　　C.推定过错责任原则D.公平责任原则

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是高度危险致人损害民事责任的归责原则。高度危险作业致人损害是指从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业对他人造成的损害。该损害承担民事责任时适用什么归责原则，通说认为适用的是无过错责任原则。从法律一开始规范高度危险作业致人损害的责任，其出发点就是无过错责任。作为高度危险活动，受害人无需证明加害人有无过错。除非加害人证明受害人故意，否则，一般来说不能免除责任。无过错责任和过错责任、过错推定责任和公平责任在适用条件、免责条件等都不同。故本题答案应当是B项。

　　【考生注意】以后应当注意无过错责任的免责条件。受害人故意是高度危险作业致人损害的免责条件，而不可抗力、受害人重大过失、一般过失情况下，不应当免责。

　　48.在夫妻双方没有约定时，婚姻关系存续期间所得的下列财产中属于夫妻共同财产的是( )。

　　A.一方专用的生活用品B.一方的婚前财产

　　C.一方身体受到伤害获得的医疗费D.一方的知识产权收益

　　【答案】D

　　【考点分析】本题考查的知识点是夫妻共同财产的范围。我国婚姻法关于夫妻财产制有约定财产制和法定财产制的规定。当事人可以就婚前或婚后财产的归属作出约定，没有特别约定时，除了法律规定属于个人所有的外，婚姻关系存续期间所得财产属于夫妻共有。《婚姻法》第17.18条的规定，一方的婚前财产、一方专用的生活用品、一方因身体受到伤害获得的医疗费都属于个人财产，只有知识产权的收益作为夫妻共有财产。因此，本题的答案应当是D项。

　　【考生注意】本题难度不大，即使没有看过婚姻法，从所给的备选答案中也可以判断出可选项。个人专用生活用品可以用婚后财产购买，也可以是对方所赠，因其“专用”性，不能作为夫妻共同财产;婚前财产不是在婚姻关系存续期间所得，除非双方特别约定方可作为夫妻共同财产;医疗费的使用具有特定性，必须为了受害人的利益，也不能作为夫妻共同财产。夫妻财产制是婚姻法的核心内容，将来考试还会涉及。

　　49.某甲的外祖父与某乙的父亲是亲兄弟，某丙的外祖母与某丁的祖母是亲姐妹。则( )。

　　A.某甲与某乙、某丙与某丁的婚姻均有效

　　B.某甲与某乙、某丙与某丁的婚姻均无效

　　C.某甲与某乙的婚姻无效，某丙与某丁的婚姻有效

　　D.某甲与某乙的婚姻有效，某丙与某丁的婚姻无效

　　【答案】A

　　【考点分析】本题考查的知识点是结婚的亲属条件。根据婚姻法的规定，三代以内的旁系血亲禁止结婚。结合本题意，只要能够计算出结婚的双方是否属于三代以内旁系血亲即可做出选择。旁系血亲是没有直接血缘关系、两者可以找到同源的亲属，如兄弟姐妹。三代以内旁系血亲是指以自己为一代，由己身向上数至同源，以最远者作为代数。如兄弟姐妹就是二代以内旁系血亲，堂兄弟姐妹就是三代以内旁系血亲。某甲的外祖父和某乙的父亲是亲兄弟，由甲、乙向上数至同源，甲的曾祖父是乙的祖父，甲和其曾祖父是四代直系血亲，和乙则是第四代旁系血亲。某丙的外祖母和某丁的祖母是亲姐妹，两者的同源是曾祖父母，曾祖父母到丙、丁都是四代，故丙和丁也是第四代旁系血亲。既然是第四代旁系血亲，不属于三代以内旁系血亲，故甲和乙、丙和丁可以结婚，其婚姻有效。本题答案位A项。

　　【考生注意】该题的难点在于三代以内旁系血亲的计算。婚姻法没有明确规定亲属等级的计算方式，考生必须通过学理掌握计算方法。

　　50.依据我国继承法规定，不必有两个以上见证人在场见证的遗嘱是( )。

　　A.自书遗书B.口头遗嘱

　　C.代书遗嘱D.录音遗嘱

　　【答案】A

　　【考点分析】本题考查的知识点是遗嘱的形式要件。因为遗嘱是死后生效的单方法律行为，为了保证遗嘱的真实性，立法规定遗嘱必须符合法定的条件。由于自书遗嘱是立遗嘱人亲笔书写的遗嘱，能够反映其真实意思，因此，继承法没有要求自书遗嘱必须有两个以上的见证人在场见证。口头遗嘱是立遗嘱人以口头形式所立的遗嘱，代书遗嘱是由他人代为书写的遗嘱，录音遗嘱是以录音形式所立的遗嘱，某种程度上，三种遗嘱都反映了立遗嘱人把遗嘱继承的内容通过口头表述出来，因此，立法要求这三种遗嘱形式必须具有两个以上的见证人在场见证。故本题答案为A项。

　　【考生注意】遗嘱的形式是遗嘱继承中的重要内容，体现了遗嘱的有效性。遗嘱的形式问题还是以后考试的重点。

　　八、多项选择题：51～55小题，每小题2分，共10分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选该小题不得分。

　　51.关于合同履行的下列说法中，正确的是( )。

　　A.履行期限不明确的，债务人可以随时履行，但应当给对方必要的准备时间

　　B.履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行

　　C.履行费用的负担不明确的，由接受履行一方负担

　　D.价款不明确的，按照卖方确定的价款履行

　　【答案】AB

　　【考点分析】本题考查的知识点是合同履行规则。合同履行是指当事人应当按照约定全面履行自己的义务，同时还要遵循诚实信用原则履行各项附随义务。如果合同约定内容不清楚，或者没有约定，该合同如何是解除，还是无效?立法本着维护实现交易目的的原则，出现合同漏洞，既不能解除也不能认定为无效，通过制定履行规则用以补充合同漏洞。除了协议补充和按照交易习惯补充之外，《合同法》第62条规定了法定合同漏洞补充规则。其中涉及到质量、价款、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等方面。根据该条第(一)、(四)、(五)、(六)项的规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法执行政府定价或指导价的，按照规定履行;约定履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间;履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行;履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。据此分析本题，A、B两项符合法律规定，是正确的说法。C项“由接受履行一方负担”与法律规定的“由履行义务一方负担”相矛盾;D项“按照卖方确定的价款履行”不符合法定的“按照订立合同时履行地的市场价格履行”规则，故后两项说法是错误的。

　　【考生注意】今年单选题41小题和本题同属于合同履行规则的范畴，直接以法条命题。这是以后考试命题的趋势。

　　52.根据法律规定，下列民事主体中享有优先购买权的是( )。

　　A.抵押权人B.合伙人

　　C.房屋承租人D.按份共有人

　　【答案】BCD

　　【考点分析】本题考查的知识点是优先购买权的适用范围。优先购买权是指在特定法律关系中，当事人在转让自己的财产时，他方在同等条件下有比法律关系外的第三人优先购买该财产的权利。该权利具有准物权性质，当优先购买权人主张该权利时，转让财产的当事人与第三人的转让行为将归于无效。因此，哪些民事主体享有优先购买权，必须由法律作出明确规定。优先购买权不同于优先受偿权，后者是在债务人不履行债务的前提下，担保物权人就担保物拍卖的价款比其他普通债权人有优先得到清偿的权利。前者设立的目的在于取得物权，后者在于清偿债务。抵押权人享有的就是优先受偿权，故A项排除。根据《合伙企业法》第22条规定：合伙人依法转让其财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。优先受让与优先购买属于同义，故合伙人也享有优先购买权。《合同法》第230条规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件下优先购买的权利。《民法通则〉第78条第3款规定：按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。据此，房屋承租人和按份共有人也享有优先购买权。综上，BCD符合题意。

　　【考生注意】该题选择时容易忽略的是合伙人的优先购买权。法律关于优先购买权的规定，除了本题所选项外，有限责任公司股东、委托技术开发合同中的委托人、合作技术开发合同中的合作方、职务成果的完成人等在相应的股份、技术或者专利申请权转让时享有优先购买权。典权人对承典房屋，也享有优先购买权。特别注意的是动产承租人、股份有限责任公司的股东不享有优先购买权。

　　53.某甲5岁，父母离异后由其母抚养。某日，某甲在幼儿园午饭时与小朋友某乙发生打斗，在场的带班教师某丙未及时制止。某甲将某乙推倒在地，造成某乙骨折，花去医药费3000余元。对某乙的损失( )。

　　A.某甲之母应承担赔偿责任

　　B.如果某甲之母独立承担赔偿责任确有困难，某甲之父应承担赔偿责任

　　C.幼儿园应给予适当赔偿

　　D.某丙应承担连带赔偿责任

　　【答案】ABC

　　【考点分析】本题考查的知识点是被监护人致人损害的责任承担、夫妻离婚对监护责任的影响、雇主责任。《民法通则〉第133条规定，无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。《民法通则意见〉第158条规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。第 160条规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者造成他人损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。根据婚姻法的规定，父母离婚后的未成年人致人损害，首先由与该子女共同生活的一方承担责任，确有困难的，由另一方承担。本题中，甲是未成年的无行为能力人，在幼儿园给乙造成伤害，甲的监护人要承担责任，由于甲的父母离婚，与甲共同生活的一方首先应当承担责任。幼儿园的教师丙未及时制止，存在一定过错，因教师与单位之间形成雇佣关系，故教师丙不直接承担责任，而应当由幼儿园承担责任。幼儿园承担的责任与其过错相一致，应当是适当承担责任。因此，本题答案应当是ABC。

　　【考生注意】该题综合性很强，有一定难度。被监护人致人损害，其监护人承担无过错责任。未成年人所在的学校不是学生的监护人，因此，其责任承担适用过错责任原则。

　　54.下列行为中，属于单方法律行为的是( )

　　A.授权行为B.行使撤销权的行为

　　C.买卖行为D.行使法定抵销权的行为

　　【答案】ABD

　　【考点分析】本题考查的知识点是单方法律行为的范围。单方法律行为是指依据单方的意思表示即可成立的法律行为。其特点是无需征得他人同意，行为人直接作出意思表示即可。A项授权行为是授权人直接把代理权限授予他人，无需征得他人同意;B项行使撤销权是指根据法律规定请求撤销某种行为使该行为失去效力的行为，无需征求他人是否允许撤销的意思;D项行使法定抵销权以抵销权人通知他方即可完成。因此，ABD三项属于单方法律行为，符合题意。而C项买卖行为的成立，仅有当事人单方的意思表示不足，还必须双方的意思表示达成一致。因此，买卖合同是双方法律行为。

　　【考生注意】单方法律行为分为有相对人的单方行为和无相对人的单方行为。有相对人的单方行为，其意思表示必须到达相对人时才生效，如撤销行为、解除行为、追认行为。无相对人的单方行为依据法律规定的事实出现而发生效力，如立遗嘱行为、遗赠行为。

　　55.下列权利中，其客体可以是动产的是( )。

　　A.所有权B.抵押权

　　C.质权D.留置权

　　【答案】ABCD

　　【考点分析】本题考查的知识点是权利客体、动产。权利客体，也称权利标的，是权利或义务所指向的对象。不同的客体，设定的权利也不同。很多权利的区别点都在于客体的差异。在作为权利客体的物中，根据物的移动对其价值产生的影响划分为动产和不动产。动产是可以移动，该移动对其价值不产生影响的物。所有权是对物享有的占有、使用、收益和处分的权利，其客体当然包括动产和不动产。我国担保法规定了抵押权的标的中包括不动产、不动产物权和动产;质权的客体是动产和权利;留置权的客体只能是动产。因此，所给四项备选答案均符合题意。

　　【考生注意】所有权和抵押权中，不动产可以作为客体;留置权的客体只能是动产;质权的客体则是动产和权利。

　　九、简答题：56.57小题，每小题6分，共12分。将答案写在答题纸相应位置上。

　　56.简述建筑物区分所有权的概念与特征。

　　【答案】建筑物区分所有权是指根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区分为各个所有人独自使用的部分和由多个所有人共同使用的共同部分时，每一所有人享有的对其专有部分的专有权、对共有部分的共有权以及各个所有之间基于其共同关系而产生的成员权的结合。其特征是：(1)具有集合性(复合性)。集合性是指建筑物所有权不是对某栋建筑物的单独所有权，而是专有权、共有权和成员权三种权利形态的结合。(2)具有整体性和不可分性。建筑物区分所有权中的三种权利是一个整体，权利人不能对其进行分割行使，不得分别进行转让、抵押、继承和抛弃，在转让、继承、抵押时应将三者一起转让、继承、抵押。(3) 其权利主体具有身份上的多样性，权利义务也体现出内容上的复杂性。建筑物区分所有权人既是专有部分的专有权人，也是共用部分的共有权人，还是成员权主体。(4)专有权的主导性。在构成建筑物区分所有权的三要素中，专有权具有主导性。

　　【考点分析】本题考查的知识点是建筑物区分所有权的概念、特征。建筑物区分所有权是针对多层或高层、且分属于不同所有人所有的建筑物所设的一个新权利。该权利不同于共有权和单独所有权，其客体的特殊性决定了其权利内容的复杂性。因许多教材和著作对该权利概念表述不尽一致，考生只要回答基本的要点即可。

　　【考生注意】我国现行立法未见建筑物区分所有权的概念，但立法对其产生的法律关系有明确规定。如国务院颁布的《物业管理条例》等。建筑物区分所有权，是今年《大纲》新增的内容。

　　57.简述代位继承与转继承的区别。

　　【答案】代位继承是指在被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下，由被继承人的子女晚辈直系血亲代替该先死亡的子女继承被继承人遗产的法律制度。转继承是指被继承人死亡后，遗产分割前，未放弃继承的继承人也死亡的，其应得的遗产份额转由他的继承人继承的法律制度。代位继承和转继承的区别表现在：(1)性质不同。转继承是连续发生的二次继承，即由继承人直接继承后又由转继承人继承被继承人的遗产。代位继承是替补继承，代位继承人基于其代位继承权而直接取得被继承人的遗产。(2)事实根据不同。转继承基于继承人后于被继承人死亡的事实而发生，而代位继承则基于继承人先于被继承人死亡的事实而发生。(3)主体范围不同。转继承人可以是被继承人的晚辈直系血亲，也可以是被继承人的其他法定继承人，而代位继承中的代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲。(4)适用范围不同。转继承既可以适用于法定继承，也可以适用于遗嘱继承，而代位继承只能适用于法定继承。

　　【考点分析】本题考查的知识点是代位继承和转继承的区别。代位继承制度是法定继承的一种特殊形式，其目的在于保障被继承人的晚辈直系血亲的物质生活和经济利益。代位继承只限于子女先死的情况;代位继承人只能是晚辈直系血亲，旁系血亲、长辈血亲不能作为代位继承人;代位继承的份额只限于被代位人的那一份。转继承的实质是两次继承的连续，转继承人的范围是所有的继承人。

　　【考生注意】代位继承和转继承是继承法的核心制度，其他题型也经常出现。

　　十、辨析题：58小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。将答案写在答题纸相应位置上。

　　58.我国民间有一种说法：“受人之托，忠人之事”。请运用代理的理论知识对其加以辨析。

　　【答案】(1)该说法用代理理论分析有一定道理，但不完全正确。(2)“受人之托”是指接受他人委托，“忠人之事”是指按照委托要求完成委托人交给的任务。该说法反映了委托代理制度。委托代理是指基于被代理人的委托授权而产生的代理。法定代理和指定代理是根据法律规定取得代理权而产生的代理。(3)在委托代理中，代理人接受委托后应当按照法律规定的代理权行使规则行使代理权。即代理人应当在代理权限范围内行使代理权，不得进行无权代理;代理人行使代理权应当维护被代理人的利益，恪尽职守，积极履行代理职责;代理人应当亲自完成代理事务，不得擅自转委托;代理人不得滥用代理权，为自己代理、双方代理和恶意串通代理而损害被代理人的利益。从这一角度说，该说法是正确的。(4)由于并非是任何行为都可适用委托代理。有些行为虽然“受人之托”，但却不能做“忠人之事”如委托从事违法行为。此外还有人身性质的行为、法律规定或当事人约定应当由特定的人亲自为之的行为不能适用委托代理。从这个角度讲，该说法不正确。

　　【考点分析】本题考查的知识点是代理概念、代理权的产生根据或代理方式、代理权行使规则、滥用代理权、代理的适用范围。由于本命题已经告知考生运用代理理论分析，而代理理论无非是代理的概念和特征、代理的分类、代理权及其行使、无权代理和表见代理以及代理关系的消灭等。运用这些理论分析该说法时，除了进行恰当的判断外，按照一定的逻辑思路串联起委托代理的概念、代理权限范围内行使代理权、履行代理职责、不得擅自转委托、不得滥用代理权、亲自完成代理事务、违法代理等关键短语，回答即为圆满。

　　【考生注意】该题难点在于如何运用代理理论全面地论证分析。如果用非民法观点看，该说法是正确的，受人之托，忠人之事，不仅是法律的要求，也是个人道德的要求。但是，如果从民法角度分析，必须是所受之托，必须合法，才能忠人之事。这点也是本题容易忽略的地方。鉴于连续几年用民法理论分析各种说法为命题，考生不妨把生活中遇到的或经常提到的一些俗语或传统说法，尝试用民法理论分析。

　　十一、法条分析题：59小题，10分。要求符合立法原意和民法理论。将答案写在答题纸相应位置上。

　　59.《中华人民共和国民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”试运用民法原理分析该条法律规定(包括该条文所规定制度的概念、构成要件、法律效力和制度价值)。

　　【答案】(1)本条是关于无因管理的规定。无因管理是指没有法定或约定义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务的行为。(2)无因管理的构成要件是：第一，必须没有法定或约定的义务。第二，必须为他人的利益。管理事务是管理人为他人谋利益，是合法行为。是否为他人利益，可以从管理行为的动机和效果判断。第三，必须为他人管理事务。他人事务必须是特定人的事务，而不是公益事业。(3)无因管理的法律效力是：管理人和本人之间成立无因管理之债，管理人有权要求本人支付管理中的必要费用，本人有偿还费用的义务。管理人应当把所受利益返还给本人。必要费用包括直接支出的费用、为本人谋利而负担的债务以及在管理活动中直接受到的损失。依照通说，本人所应支付的必要费用一般以不超过其所受利益范围为限。(4)制度价值：在没有法定或约定义务的前提下，保护国家、集体和公民的财产权益，避免并减少损害发生，发扬助人为乐的道德风尚，促进精神文明建设等。直接目的就是为了保护本人的利益。

　　【考点分析】本题考查的知识点是无因管理制度。法条分析的内容包含一项制度的所有理论。无因管理中的“因”是指没有法律根据或者法律义务包括约定义务，管理人如果有义务管理，是履行义务。管理人有义务管理而误认为自己没有义务的，不构成无因管理;而本无义务误认为自己有义务而进行管理的，成立无因管理。如果他人委托，即便是口头委托也有义务存在，警察抓小偷是其职责所在也不构成无因管理;无因管理中的“管理”是指对他人的事务进行处理的事实，包括对他人财物的保存、利用、改良、管领和处分等;也包括对他人提供服务或劳务帮助。管理的事务既可以是事实行为，如抢救他人失火财物、将危急病人送往医院;也可以是法律行为，如出卖他人物品、雇人修缮他人房屋。无因管理所为的行为一定是合法行为，为特定主体利益而为的行为。为了公共利益、看管赃物、符合道义的行为等不构成无因管理。

　　【考生注意】无因管理与无权代理不同，前者是事实行为，后者是民事行为;前者不要求当事人有行为能力，后者要求行为人有相应的行为能力;前者规定的目的是为了鼓励人们维护国家、集体或他人的利益免受损害;后者的目的可能有益于本人也可能有害于本人;前者发生的法律后果成立无因管理之债，不考虑当事人的意思;后者属于效力待定行为，其行为效力取决于被代理人的意思。

　　十二、案例分析题：60小题，15分。将答案写在答题纸相应位置上。

　　60.某房地产开发公司(以下简称A公司)在某市商业街开发了一幢商品楼，售价4000元/m2。某甲选中了其中一套三居室，双方签订了购房合同并于2004年2月1日办理了付款交房的手续，并且约定1年之内办理所有权证书。

　　某甲因公需要出国一年，为了方便房屋的维护，某甲在2004年2月18日将房屋钥匙交给A公司下属的物业处保管。3月份以后，该市的楼价大幅上涨，商品房供不应求。3月5日，A公司售楼人员某乙从物业处取走了某甲房屋钥匙，打开房门让购房者参观选购。该房屋被某丙看中，某乙以A公司名义与某丙签订了购房合同，双方于3月30日办理了交房付款手续，并于次日办理了过户登记手续。某甲于2005年5月回国后发现本属于自己的房屋已被他人居住，十分气愤，手持购房合同要求某丙腾退房屋，遭到某丙拒绝。某甲找到A公司交涉，A公司负责人表示“一房二卖”的确是自己的工作人员所为，向某甲道歉并表示愿意按照合同约定返还某甲的全部购房款及利息，但拒绝某甲要求返还房屋的请求。

　　根据上述案例，请回答：

　　(1)A公司与某甲的购房合同是否有效?为什么?

　　(2)A公司与某丙的购房合同是否有效?为什么?

　　(3)该房屋的所有权应当归谁?为什么?

　　(4)A公司应对某甲承担什么法律责任?为什么?

　　【答案】(1)A公司与某甲的购房合同有效。因为，该合同订立时主体合格、意思表示真实、内容合法、其他方面也符合法律的有关规定，所以，属合法有效的合同。

　　(2)A公司与某丙的购房合同有效。因为，虽然A公司已将房屋交给某甲，但并未办理过户手续，A公司仍然是该房屋的所有权人，因此，合同主体仍然是合法的，当事人的意思表示也是真实、自愿的，合同内容和其他方面符合法律的有关规定。故合同合法有效。

　　(3)该房屋的所有权应当归某丙。(2分)根据我国相关的法律规定，房屋所有权的变动以登记为准。某甲虽然拿到了房屋钥匙，但是并未登记，所以并没有取得该房屋的所有权。而某丙不仅有合法有效的合同，而且进行登记，所以某丙是该房屋的所有权人。

　　(4)A公司应当向某甲承担违约责任。因其“一房二卖”和逾期未办理所有权证书的行为构成违约。

　　【考点分析】本题考查的知识点是房屋买卖合同的效力及其所有权的取得。其核心内容是房屋开发公司的一房多卖的法律后果。甲某虽然订立买卖在先，且取得了房屋的钥匙，意味着开发商事实上已经交付房屋，但根据《城市房地产管理法》第35条规定，房地产转让、抵押，当事人应当按照规定办理权属登记。根据2001年《城市房屋权属登记管理办法》第5条的规定，房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋进行占有、使用、收益和处分权利的惟一合法凭证。而甲没有办理登记手续，故不能取得房屋的所有权。而丙与开发商订立合同也为有效合同，并且办理的登记手续，故房屋所有权归丙。甲虽然不能取得房屋所有权，并不影响其与开发商签订合同的效力，开发尚未按合同履行交付房屋和办理产权证的义务，应当承担违约责任。除了支付违约金之外，造成损失的，还应当赔偿损失。

　　【考生注意】该题的难点在于买卖合同的效力与标的物所有权的归属的关系。买卖合同有效是否意味着一定能够取得买卖合同标的物的所有权?答案是否定的。其理论基础是买卖合同是债权行为，而所有权的取得是物权行为。在法律没有特定规定或当事人没有约定时，标的物所有权以交付为转移时间。当不动产作为标的物时，法律特别规定了以登记作为转移时间。标的物所有权是否转移不影响买卖合同的效力。有的考生可能会以善意取得制度或公信园则作为丙取得所有权的理由。该认识错误。因为，善意取得和公信原则适用的前提是无权处分。开发商虽然给甲交了钥匙，但并不能说所有权已经转移，开发商在卖给丙时，不构成无权处分。而丙是基于有效合同取得房屋所有权，房屋又是不动产，故不能适用善意取得或公信原则。还要注意的是，必须通过登记才能取得所有权的物包括土地使用权、林木、航空器、船舶、车辆等。