　　【考点分析】本题考查的知识点是：犯罪分类的依据。犯罪的同类客体是指某一类犯罪所共同侵犯的某一类社会关系。我国刑法分则就是按照犯罪侵犯的同类客体，将犯罪分为十大类，从而形成了完整的刑法分则的科学体系。一般客体是指一切犯罪所共同侵犯的我国社会主义社会关系的整体，根据一般客体无法进行犯罪分类。而直接客体就是某一具体犯罪直接侵犯的社会关系，仅仅是阐明该具体犯罪，不能说明其他犯罪。犯罪对象相同的犯罪并不一定就是犯罪性质相同的犯罪。因此，犯罪的一般客体、直接客体和犯罪对象都不是犯罪分类的依据。本题的正确答案是B。

　　3.甲因为重男轻女，将妻子刚生下才3天的女婴包裹好放在医院门口，躲在一边观察。见有群众围观、议论，便放心离开。第二天一早，甲又到医院门口察看，见女婴还在，但女婴却因晚间气温过低被冻死。法官据此判决甲构成遗弃罪。甲的行为属于( )。

　　A.纯正的作为犯B.不纯正的作为犯

　　C.纯正的不作为犯D.不纯正的不作为犯

　　【答案】C

　　【考点分析】本题考查的知识点是：遗弃罪危害行为的基本表现形式。根据刑法第261条的规定，遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。据此，遗弃罪只能以不作为方式构成，因此甲的行为属于纯正的不作为犯。本题的正确答案是C。

　　4.使罪犯在有关人士帮助、监督、辅导下能更好地适应社会自由生活，减少该罪犯再次犯罪的机率。下列选项中较能体现这一观念的制度是( )。

　　A.缓刑B.管制

　　C.假释D.减刑

　　【答案】C

　　【考点分析】本题考查的知识点是：假释的本质。假释，是指被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件地将其予以提前释放的制度。缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。管制，是指对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，由公安机关予以执行的刑罚方法。减刑是指对判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。本题题干中要求“更好地适应社会自由生活”，即意味着该犯罪分子已经被剥夺人身自由，因此，应当排除选项A、B。选项D减刑也不符合题目的要求，因为减刑后罪犯一般仍应服刑，也谈不上使罪犯在有关人士帮助、监督、辅导下能更好地适应社会自由生活。只有选项C假释符合题目的要求，所以本题的正确答案是C。

　　【考生注意】对于本题，大多数考生都会摸不着头脑，不知如何作答。其实，只要认真审题，仔细揣摩题干所表达的意思，并且认真思考选项中四项刑法制度之间的细微差别，本题并不难。本题进一步提醒考生，复习时，只有真正理解各个知识点的含义，考试时才能正确回答试题。

　　5.尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人，实施严重危害社会行为的，( )。

　　A.不负刑事责任B.应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚

　　C.应当负完全的刑事责任D.应当负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚

　　【答案】D

　　【考点分析】本题考查的知识点是：尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人的刑事责任。《刑法》第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”根据这一规定，本题的正确答案是D。(请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供)

　　6.根据我国的刑法学说和司法实践，最有可能排除某种犯罪故意的认识错误是( )。

　　A.法律上的认识错误B.对象认识错误

　　C.手段认识错误D.客体认识错误

　　【答案】D

　　【考点分析】本题考查的知识点是：事实认识错误的处理。法律上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质有不正确的理解。处理法律上的认识错误的总原则是：行为人的刑事责任依法判定，不因主观上的认识错误而发生变化。所以，选项A法律上的认识错误不可能排除犯罪故意。如果行为人只是对犯罪对象认识的错误，但是对犯罪客体认识没有错误，则不能排除犯罪故意，对刑事责任也不能发生任何影响，所以，选项B对象认识错误也不能排除犯罪故意。手段的认识错误，不影响罪过成立，但是可能影响犯罪停止形态，即如果危害结果没有发生，行为人只负犯罪未遂的刑事责任。所以，选项C手段认识错误也不可能排除某种犯罪故意。客体认识错误，即行为人意图侵犯一种客体，而实际上侵犯了另一种客体。对于客体认识错误的案件，一般认为应当按照行为人意图侵犯的客体定罪，即依行为人主观认识的客体种类定罪。在客体认识错误的情况下，有可能排除某种犯罪故意，所以，本题的正确答案是D。

　　【考生注意】本题将客体认识错误和对象认识错误分列，这与《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南》中对事实认识错误的论述是不同的。在《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南》中，客体认识错误和对象认识错误被笼统地归为目标认识错误之中。正是由于上述的不同，有许多考生认为本题有一定的难度，感觉无从下手。其实，如果真正理解《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南》中目标认识错误的论述，就会发现在目标认识错误中，实际上客体错误和对象错误的处理原则也是不同的，由此正确回答本题也就不难了。本题再一次提醒考生，对认识错误这一知识点一定要在理解的基础上记忆。

　　7.下列哪一种情形，尚不能认为是犯罪( )。

　　A.甲打电话邀约其朋友李某一起去实施抢劫

　　B.乙向其朋友赵某表示要杀掉仇人陈某

　　C.丙为了盗窃张某家财产，毒死了张某家的看家犬

　　D.丁为方便对刘某实施抢劫，对刘某的活动规律进行跟踪调查

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是：犯意表示和犯罪预备行为的区别。犯罪预备的客观方面行为是外显的、能够被人们发现和了解的外在客观动作表现，不同于犯意表示。犯意表示是指以口头、文字或其他方式对犯罪意图的单纯表露，没有具体的主观犯罪动机和客观的行动准备。犯意表示属于思想意识的范畴，不能对社会造成现存的、直接的危害，犯意的表示者常常是出于一时的冲动，用恶害相告来发泄内心的气愤，其真正的用意是为了摆脱内心的不平衡状态，并非产生了犯罪动机，更不是犯罪的预备行为。我国现行刑法坚决摒弃“思想犯罪”，严格区分犯意表示与犯罪预备的界限。犯罪预备行为，是为着手实施和完成犯罪创造条件的行为，具有一定的社会危害性，也符合特定的犯罪构成，我国刑法原则上要将其作为犯罪来处理;犯意表示，无论从行为人的主观真正意图上看，还是从行为人的客观表现来分析，都不是为犯罪而创设条件，不具有社会危害性。选项A是为了犯罪而勾结共犯的犯罪预备行为;选项B则只是犯意表示;选项C和D都是为了犯罪而制造条件的犯罪预备行为。所以，本题的正确答案是B。

　　【考生注意】犯意流露(犯意表示)与犯罪预备的区别，是2006年大纲新增加的知识点，对此，考生应予注意。复习这一知识点时，考生不能仅仅记忆犯罪预备的概念，而是应当掌握常见的犯罪预备行为的表现形式。

　　8.甲前往乙住所杀乙，到达乙居住地附近，发现周围停有多辆警车，并有警察在活动，感到无法下手，遂返回。甲的行为属于( )。

　　A.犯罪预备B.犯罪中止

　　C.犯罪未遂D.没有犯罪行为

　　【答案】A

　　【考点分析】本题考查的知识点是：犯罪预备形态的认定。犯罪预备形态，是指行为人在为实施犯罪而开始创造条件的过程中，由于其意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪形态。犯罪预备的特征包括客观特征和主观特征两个方面：其客观特征在于行为人已经开始实施犯罪的预备行为但尚未着手实施犯罪构成要件的行为;其主观特征在于明显的犯罪意图和由于意志以外的原因而未能着手实行犯罪。在本题中，甲前往乙住所，并到达乙居住地附近，这是犯罪预备行为，但是甲由于发现周围停有多辆警车并有警察活动这一意志以外的原因而未能着手实行犯罪的实行行为，所以，甲构成犯罪预备形态，本题的正确答案是A。

　　9.下列行为中，应以故意杀人罪定罪处罚的是( )。

　　A.甲在与钱某争吵中，突然抽出随身携带的匕首向钱某刺一刀后扬长而去，致其重伤

　　B.乙在非法拘禁孙某过程中，使用暴力致孙某死亡

　　C.丙在绑架李某、向李某家属勒索财物过程中，杀害李某

　　D.丁对公共建筑物放火，大火烧毁该建筑物，并且烧死二人

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是：故意杀人罪的认定。选项A中，甲的罪过形式明显是间接故意(放任)。在间接故意的情形下，按照实际造成的危害结果定性，因此选项A应该定为故意伤害罪。在选项B中，根据刑法第238条第2款，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由，并使用暴力致人死亡的，依照故意杀人罪定罪处罚。选项C 中，根据刑法第239条第1款，以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，仍按照绑架罪定罪处罚。选项D的行为客观上危害公共安全，构成放火罪。所以，本题的正确答案是B。

　　10.甲伪造国家机关公文用于实施诈骗活动，分别构成伪造国家机关公文罪和诈骗罪，这种情形属于罪数论中的( )。

　　A.牵连犯B.想象竞合犯

　　C.继续犯D.连续犯

　　【答案】A

　　【考点分析】本题考查的知识点是：牵连犯的概念和特征。所谓牵连犯，是指行为人实施某种犯罪(即本罪)，而方法行为或结果行为又触犯其他罪名(即他罪)的犯罪形态。牵连犯的构成特征为：(1)牵连犯必须基于一个最终犯罪目的。(2)牵连犯必须具有两个以上的、相对独立的危害社会行为。(3)牵连犯所包含的数个危害社会行为之间必须具有牵连关系。(4)牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。根据牵连犯的概念和特征，本题的题干显然构成牵连犯。选项B想象竞合犯和C继续犯都只有一个行为，而选项D连续犯是数行为触犯同一罪名，所以，本题的正确答案是A。(请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供)

　　11.下列哪一种犯罪在既遂之后犯罪行为也随之而结束，但由犯罪行为造成的不法状态仍可能继续存在( )。

　　A.诈骗罪B.故意杀人罪

　　C.非法拘禁罪D.非法持有枪支罪

　　【答案】A

　　【考点分析】本题考查的知识点是：继续犯的概念和特征及其与状态犯的区别。所谓继续犯，亦称持续犯，是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态。继续犯最为显著的特征是继续犯是犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪。继续犯的这一特征，是它与状态犯相区别的主要标志。所谓状态犯，是指犯罪行为一经实施，当即发生危害结果犯罪就已既遂，犯罪行为也随之结束或终了;但基于该犯罪行为所产生的不法状态仍继续存在。因此，继续犯与状态犯是完全不同的两种犯罪形态。其区别主要表现于：第一，继续犯是犯罪行为一旦着手实施，必然随即引起相应的不法状态;而状态犯只是在犯罪行为实行终了以后，才有可能导致不法状态的产生。第二，继续犯是在犯罪行为继续存的同时，由犯罪行为所引起的不法状态也处于继续之中;而状态犯则是在犯罪行为结束之后，仅仅是犯罪行为所引起的不法状态有可能继续存在。概而言之，继续犯的犯罪行为与其所引起的不法状态的产生、持续和终止，必然是同步的或基本同步的;而状态犯的犯罪行为与其所引起的不法状态的产生、持续和终止，则为非同步的。本题题干中犯罪在既遂之后犯罪行为也随之而结束，但由犯罪行为造成的不法状态仍可能继续存在，显然是指状态犯。选项A诈骗罪，就是典型的状态犯，诈骗行为结束后，行为人非法占有他人财物的不法状态仍然处于持续过程中。选项B故意杀人罪，杀人行为结束后，被害人死亡并非是一种状态。选项C和D都是继续犯，所以，本题的正确答案是A。

　　12.赵某犯A罪，依法应当附加剥夺政治权利。合议庭提出以下四种量刑意见，其中必定错误的意见是( )。

　　A.判处有期徒刑2年，附加剥夺政治权利1年

　　B.判处有期徒刑2年，缓刑3年，附加剥夺政治权利1年

　　C.判处管制2年，附加剥夺政治权利1年

　　D.判处拘役6个月，附加剥夺政治权利1年

　　【答案】C

　　【考点分析】本题考查的知识点是：附加剥夺政治权利的适用。根据刑法第55条、第57条的规定，附加剥夺政治权利的期限有以下四种情况：(1)独立适用剥夺政治权利或者主刑是有期徒刑、拘役，附加剥夺政治权利的，期限为1年以上5年以下。(2)判处管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等。(3)判处死刑、无期徒刑的，应当剥夺政治权利终身。(4)死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限相应地改为3年以上10年以下。选项ABD中，剥夺政治权利附加于有期徒刑和拘役刑，剥夺政治权利的期限是正确的，选项C中判处管制2年，附加剥夺政治权利也应当是2年，所以，本题的正确答案是C。

　　13.甲于2003年6月与乙合谋共同诈骗李某30000元，甲乙平分各得15000元。在审查本案期间，甲主动交待曾在1997年3月间诈骗张某4000元的犯罪事实。在处罚甲诈骗罪时其犯罪金额应为( )。

　　A.34000元B.30000元

　　C.19000元D.15000元

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是：共同犯罪中各共同犯罪人刑事责任的承担及追诉时效。根据刑法第87条第1项，犯罪法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年不再追诉。甲在1997年3月间诈骗张某4000元的犯罪，法定最高刑为3年，因此对此行为的追诉时效为5年。该行为到2003年6月时，已经超过5年，应此对该4000元的诈骗金额不予追究刑事责任。对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚。甲与乙构成诈骗共犯，应当根据共同诈骗的财产数额认定犯罪金额，而非根据分赃数额认定犯罪金额。所以，本题的正确答案是B。

　　14.交通肇事并具有下列哪种情形的，应追究刑事责任( )。

　　A.致3人死亡，负事故次要责任的

　　B.致2人死亡，负事故同等责任的

　　C.致1人死亡，负事故主要责任的

　　D.造成财产损失无能力赔偿数额20万元以上不满30万元，负事故全部责任的

　　【答案】C

　　【考点分析】本题考查的知识点是：交通肇事罪的起刑点。交通事故责任分为全部责任、主要责任、同等责任、次要责任。根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款，交通肇事并具有以下情形之一的，依法追究刑事责任：(1)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的;(2)死亡三人以上，负事故同等责任的;(3)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。选项A，负事故同等责任以上的，才依法追究刑事责任;选项B，负事故主要责任以上的，才依法追究刑事责任;选项D，数额达到30万元以上的，才依法追究刑事责任。只有选项C才构成交通肇事罪，所以，本题的正确答案是C。

　　【考生注意】本题是一道司法解释题。随着近年来法律硕士入学考试难度的加大，单纯考查考生对有关重要的司法解释的试题也屡屡出现，而这些司法解释的具体内容基本上在《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南》中没有体现，这就要求考生对相关重要的司法解释的内容也应有所掌握。

　　15.甲开办一间小汽修店，因修理一进口轿车缺零配件，便于晚间在一停车场将一同型号小轿车备用轮胎一个(价值1200元)和发动机(价值50000元)拆下盗走，甲的行为( )。

　　A.构成盗窃罪和破坏交通工具罪，数罪并罚

　　B.构成盗窃罪和破坏交通工具罪，属想象竞合犯，从一重罪即破坏交通工具罪定罪处罚

　　C.只构成破坏交通工具罪

　　D.只构成盗窃罪

　　【答案】D

　　【考点分析】本题考查的知识点是：破坏交通工具罪与盗窃罪的区别。只有破坏正在使用中的交通工具，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的，才能构成破坏交通工具罪。以盗窃的方法破坏交通工具的行为性质是盗窃罪还是破坏交通工具罪，关键在于是否危害了公共安全，如果危害了公共安全，使交通工具足以倾覆、毁坏的，其行为性质为破坏交通工具罪，否则则为盗窃罪。本题中，甲盗用备用轮胎和发动机的行为，只能构成盗窃罪，不能构成破坏交通工具罪，因为甲盗窃发动机致使该车无法使用，也就无法危害公共安全。所以，本题的正确答案是D。(请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供)

　　16.境外走私人阿某向中国境内走私石油，偷逃关税50万元，王某得知后，向阿某收购了这批走私进境的石油。王某的行为构成( )。

　　A.非法经营罪B.走私普通货物罪

　　C.收购赃物罪D.偷税罪

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是：间接走私。《刑法》第155条规定：“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：(一)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的;(二)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。”这是刑法对间接走私行为以走私罪论处的规定，根据这一规定，王某直接向走私人阿某非法收购走私进口的石油，数额较大，应当以走私普通货物、物品罪论处，所以，本题的正确答案是B。

　　17.集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪区别的关键是( )。

　　A.是否涉及巨额资金B.是否涉及众多被害人

　　C.是否具有非法占有目的D.是否由单位组织实施

　　【答案】C

　　【考点分析】本题考查的知识点是：集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别。根据刑法第176条的规定，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键区别就在于主观目的，集资诈骗罪的犯罪目的是非法占有集资款，而非法吸收公众存款罪不具有非法占有的目的，所以，本题的正确答案是C。

　　18.甲男(15岁)与乙女(13岁)在同一所中学上学，二人在参加校文体活动时相识并成为好友，关系日渐密切。某日二人在公园发生性关系时被发现。据甲交待，二人还曾在自己家中发生过一次性关系。甲、乙均表示是双方自愿。乙的家长要求追究甲的刑事责任。经调查二人确属自愿且未造成其他严重后果。甲的行为( )。

　　A.构成奸淫幼女罪

　　B.构成强奸罪

　　C.情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪

　　D.构成猥亵儿童罪

　　【答案】C

　　【考点分析】本题考查的知识点是：强奸罪与非罪的界限。最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》中规定：对于已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。在本题中，15岁的甲与13岁的乙自愿发生性关系，且未造成其他严重后果，根据上述司法解释，不构成强奸罪，所以，本题的正确答案是C。

　　19.下列行为中，不属于妨害公务罪的行为是( )。

　　A.甲以暴力、威胁方法阻碍工商行政管理机关工作人员依法查处伪劣商品的行为

　　B.乙以暴力、威胁方法阻碍国有公司经理依法履行组织生产经营职责的行为

　　C.丙以暴力、威胁方法阻碍市人大代表依法执行代表职务的行为

　　D.在发生重大洪灾中，丁以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行防疫职责的行为

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是：妨害公务罪的犯罪对象。《刑法》第277条规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”这是刑法关于妨害公务罪的规定。根据这一规定，妨害公务罪的客观方面表现为：(1)以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为;(2)以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的行为;(3)在自然灾害和突发事件中以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为;(4)故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，虽未使用暴力、威胁方法，但造成严重后果的行为，所以，妨害公务罪的犯罪对象可以分别是国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员等。本题中，选项ACD的犯罪对象是国家机关工作人员、人大代表和红十字会工作人员，选项ACD都构成了妨害公务罪，而选项B中的国有公司经理不属于国家机关工作人员，因此本题的正确答案B。

　　20.下列哪一选项最恰当地指明了伪证罪的主体范围( )。

　　A.证人B.证人、鉴定人

　　C.证人、鉴定人、记录人D.证人、鉴定人、记录人、翻译人

　　【答案】D

　　【考点分析】本题考查的知识点是：伪证罪的主体。《刑法》第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这是刑法关于伪证罪的规定，根据这一规定，伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人和翻译人，所以，本题的正确答案是D。

　　二、多项选择题(每小题2分，共10分)

　　21.根据我国刑法规定，对下列哪些情形适用属地管辖原则( )。

　　A.外国人甲在中国境外打猎，因疏忽大意击中中国境内的外国公民斯某，致其重伤

　　B.外国人乙乘坐外国航空器，当该航空器进入中国领空时在该航空器上实施犯罪

　　C.中国人丙乘坐中国民用航空器，当该航空器进入外国领空时在该航空器上实施犯罪

　　D.中国人丁在中国境内打猎，因过于自信的过失造成中国境外外国公民布某重伤

　　【答案】ABCD

　　【考点分析】本题考查的知识点是：我国刑法空间效力的属地原则。《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”根据这一规定，本题中，选项A和D，分别是犯罪结果或者犯罪行为在我国领域内发生，因而被认为是在我国领域内犯罪，应适用我国刑法;选项B是在我国领空内犯罪，也是在我国领域内犯罪，应适用我国刑法;选项C是在我国航空器内犯罪，因而被认为是在我国领域内犯罪，应适用我国刑法，所以，本题的正确答案是ABCD。

　　22.甲武装掩护走私毒品，法院判决其构成走私毒品罪，判处无期徒刑，并处没收财产。甲的下列哪些财产可纳入适用没收财产刑予以没收的范围( )。

　　A.甲在走私毒品中使用的枪支B.甲被查获的毒品和贩毒资金

　　C.甲在银行帐户上的500万元存款D.甲所有的2辆豪华轿车

　　【答案】CD

　　【考点分析】本题考查的知识点是：没收财产的范围。《刑法》第59条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”根据刑法这一规定，没收财产的范围仅限于犯罪分子个人所有的合法财产。《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”根据这一规定，选项AB属于犯罪所得和犯罪工具，不属于没收财产刑的范围，而应当予以没收或者追缴。所以，本题的正确答案是CD。

　　23.下列情形中，应当数罪并罚的有( )。

　　A.判决宣告前，查明甲分别实施了三次受贿行为，数额分别为2万、3万、5万元

　　B.乙因受贿被判处有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期内，又查明其另外一起受贿2万元的罪行

　　C.丙因故意伤害罪被判处有期徒刑三年，在服刑期间又犯故意伤害罪

　　D.丁因盗窃罪被判处有期徒刑二年，执行完毕后，又发现其在该次盗窃以前还有一起重大盗窃犯罪行为

　　【答案】BC

　　【考点分析】本题考查的知识点是：同种数罪的并罚。本题的四个选项中，每个选项的数罪都是同种数罪。对于同种数罪，我国审判实践的一般做法是，对于判决宣告以前的同种数罪，以一罪论处，不实行数罪并罚;对于在服刑期间发现的“漏罪”或者再犯的“新罪”，以及在缓刑考验期间和假释考验期间的“漏罪”或者“新罪”，不论其与已经判决的罪是同种数罪还是异种数罪，一律按照相应的规则予以并罚。选项A是判决宣告以前的同种数罪，所以不能并罚;选项BC则分别是缓刑考验期内的“漏罪”和刑罚执行期间的“新罪”，应当并罚;选项D因前罪刑法已经执行完毕，已经失去了并罚的基础，故也不能并罚，所以，本题的正确答案是BC。

　　24.甲误认为遭到乙的紧急的不法侵害，而对乙实行防卫行为，致乙死亡。事后证实乙的行为不具有不法侵害的性质。甲的行为( )。

　　A.可能构成故意杀人罪B.可能构成过失致人死亡罪

　　C.可能属于意外事件D.可能属于防卫过当

　　【答案】BC

　　【考点分析】本题考查的知识点是：假想防卫及其处理。如果行为人对主观臆测的“正在进行不法侵害”的人进行防卫，即为假想防卫。假想防卫具有三个基本特征：其一，行为人主观存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行的正当防卫。这是假想防卫的前提条件。其二，假想防卫客观上损害了未实施不法侵害或未正在实施不法侵害的人的人的人身权利和其他权利，具有社会危害性。这是假想防卫的本质特征。其三，行为人防卫认识产生了错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果。这是假想防卫的表现形式。假想防卫是由于行为人对事实认识的错误而发生的，因此在实践中应依事实认识错误的处理原则来解决，即如果行为人应当预见到对方可能不是不法侵害，那么他在主观上有过失，应对其假想防卫所造成的损害负过失犯罪的责任;如果行为人在当时情况下不应预见到对方不是不法侵害，那么他在主观上无罪过，其假想防卫造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。所以，本题的正确答案是BC。(请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供)

　　【考生注意】对于假想防卫的主观方面，许多考生常常疑惑的是，假想防卫为什么不能是故意?这是因为，假想防卫在本质也是一种防卫行为，防卫人在主观上也具有防卫意图，即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，在存在防卫意图的情况下，行为人就不可能同时存在犯罪故意，但不能排除犯罪人的过失，所以，假想防卫在主观上有两种可能：可能出于过失，也可能是意外事件。

　　25.甲未获烟草专卖许可，擅自购进明知是假冒的“中华”牌香烟100箱进行批发和零售，在被查获时已销售出80箱，收款120万元。经检验该批香烟属于不合格产品。甲的行为( )。

　　A.触犯非法经营罪B.触犯销售假冒注册商标的商品罪

　　C.触犯销售伪劣产品罪D.属于想象竞合犯，从一重罪定罪处罚

　　【答案】ABCD

　　【考点分析】本题考查的知识点是：非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪、触犯销售伪劣产品罪及其想象竞合犯。根据刑法第225条第1项，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的行为构成非法经营罪。甲未获烟草专卖许可，即销售香烟，触犯了非法经营罪;根据刑法第214条，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为，构成销售假冒注册商标的商品罪。甲销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额120万元，触犯了销售假冒注册商标的商品罪;根据刑法第140条，销售者以以假充真，销售金额五万元以上的行为构成销售伪劣产品罪。甲明知是假烟而销售，销售金额120万元，触犯了销售伪劣产品罪。但是，甲只实施了一个行为，即没有专卖许可，擅自购进明知是假冒他人注册商标的香烟，销售金额120万元。这实际上是数个罪过支配之下实施的一个行为，触犯了数个罪名的想象竞合犯，应当按照想象竞合犯“从一重处断”的原则从一重罪定罪处罚，所以，本题的正确答案是ABCD。

　　【考生注意】细心的考生会发现，本题前三个选项中使用的词语是“触犯”，而不是“构成”，这就意味着本题中，甲所涉及的三个犯罪，是触犯罪名，不是构成犯罪，从而甲的行为是想象竞合犯，不是数罪。本题再一次提醒考生，认真审题非常重要。

　　三、简答题(每小题6分，共12分)

　　26.我国刑法规定的一般累犯的成立条件及累犯的法律后果。

　　【答案】一般累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒以上刑罚的故意犯罪的犯罪分子。

　　一般累犯的构成条件为：

　　1.前罪与后罪都是故意犯罪。

　　2.前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。

　　3.后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内。

　　累犯的法律后果为：

　　1.对于累犯，应当从重处罚

　　2.对于累犯，不得适用缓刑

　　3.对于累犯，不得适用假释

　　27.抢劫罪与敲诈勒索罪的界限

　　【答案】抢劫罪与敲诈勒索罪的关键区别在于犯罪的客观方面：

　　1.行为实施的内容不同。前罪以当场实施暴力、暴力相威胁为其行为内容。后罪仅限于威胁，不当场实施暴力，而且威胁的内容不只是暴力，还包括非暴力威胁。

　　2.犯罪行为的方式不同。前罪是直接对着被害人提出的;而后罪既可对着被害人，也可以通过第三者或书信、电信等间接方式发出。实施威胁的时间不同。前罪的暴力威胁是当场实施的，而后罪以暴力相威胁到付诸实施有一定的时间间隔。

　　3.获得财物的时间不同。前罪是当场取得财物;而后罪则既可以当场也可以事后取得财物。

　　4.构成犯罪的数额标准不同。前罪不要求数额较大构成犯罪。后罪要求数额较大才能构成犯罪。(请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供)

　　四、辨析题(8分)

　　28.请对“凡教唆他人犯罪的一律以共犯论处”进行辨论。

　　【答案】(1)这种说法不正确，教唆他人犯罪的可能与被教唆人构成共犯，也可能单独构成犯罪，未必都以共犯论处。

　　(2)教唆未遂的，即被教唆人没有犯被教唆的罪，被教唆人不成立犯罪，教唆人单独构成犯罪。

　　(3)在间接正犯的场合，即教唆人唆使未达刑事责任年龄人、精神病人实施犯罪或唆使不知情人实施犯罪的场合，实际是把他人当作犯罪工具利用，教唆人与被利用人不构成共犯。

　　(4)在分则已将某种教唆行为特别规定为独立犯罪的场合，教唆人与被教唆人不以共犯论处，而是分别定罪处罚，如指使他人作伪证等情形。

　　五、法条分析题(10分)

　　29.刑法第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”

　　(1)请用犯罪构成理论分析该条确认的犯罪构成。

　　(2)该条中“并处或者单处罚金”的含义是什么?

　　(3)该条中“本法另有规定的，依照规定”的含义是什么?

　　(4)假如甲诈骗数额特别巨大，法官却判处甲八年有期徒刑，作出这种判决的依据可能是什么?

　　【答案】(1)本条规定的是诈骗罪，诈骗罪的犯罪构成：①犯罪客体是公私财产的所有权(1分);②客观方面表现为实施了虚构事实、隐瞒真相、骗取数额较大财物的行为;③犯罪主体为已满16周岁具有辨认和控制自己行为能力的人;④犯罪的主观方面是故意，并且以非法占有为目的。

　　(2) “并处或者单处罚金”的含义是判处主刑的同时，必须并处罚金;也可不判处主刑，单处罚金。

　　(3) “本法另有规定的，依照规定”的含义是指刑法如果已将某些诈骗行为另外规定为特别诈骗罪，如合同诈骗罪、金融诈骗犯罪等，在本条与这些特别条款竞合时，特别条款优先适用，排斥本条适用。

　　(4)①甲具有法定的减轻处罚情节;②甲虽不具有法定的减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，需要在法定最低刑以下判处刑罚，但需报最高人民法院核准。

　　【考生注意】对于诈骗罪的犯罪构成，注意答案中关于犯罪主体的表述“已满16周岁具有辨认和控制自己行为能力的人”，关注年龄和精神状态两个方面，相当严密。

　　六、案例分析题(15分)

　　30.甲为了骗取保险金，花1万元买来一辆二手名牌轿车，通过在某国有保险公司担任业务员的好友乙经办，向该保险公司谎报轿车价值为20万元，投保车辆盗抢、毁损险。之后，甲找中学生丙(男，15岁)，给丙5千元报酬，请丙将停在甲自家平房前的轿车烧毁。丙问为什么，甲说那是邻居的车，要烧掉报复邻居。丙说没问题，十天以内解决。丙拿钱带上同学丁(男，15岁)一起吃喝、上网吧。丁问丙哪来许多钱，丙告以实情，并请丁帮忙，丁答应，并搞来一大瓶汽油放在丙家，准备点火用。

　　此间，甲担心轿车离自已家太近，烧车会烧到自家和邻居的房屋，就打电话告诉丙放弃烧车，并让丙将5千元钱退回。丙已将钱花去大半，无法偿还，听后十分着急，一边答应停止行动，过几天退钱，一边通知丁就在当晚行动。丁答应，约定当晚在烧车地点汇合。晚上，丙带上汽油瓶到烧车地点，丁因害怕未去。丙久等丁未果，遂决定单独行动。丙将汽油泼到车上，点火烧车，然后躲在一边察看动静。丙见火越烧超大，十分害怕，急忙打电话报火警，并急叫附近四邻灭火。由于丙报警、喊人救火及时，仅烧毁轿车、烤糊了邻近该轿车的几间房屋的门窗和屋格，未造成其他后果。

　　事后，甲向保险公司索赔，保险公司派乙核定险损事故。乙明知甲虚报保险标的价值、恶意制造了这起保险事故，但考虑是朋友关系，还是给其出具了保险事故评估证明，致使保险公司全额赔付甲20万元保险金。

　　案发后，乙在审讯期间主动交待：在三个月前曾利用职务上便利虚构一起车险事故，从本公司骗领到5万元赔款，据为已有。

　　阅读分析上述案例后.请回答以下问题：

　　(1)甲、乙、丙各构成何罪或何罪的共犯(只需指明甲、乙、丙分别就哪一事实成立何罪或何罪之共犯，不必说明理由)。

　　(2)丁的行为是何种犯罪形态(既遂、未遂、预备、中止)?并简要说明理由。

　　(3)根据本案给出的事实，指出哪些被告人具有何种法定量刑情节。

　　【答案】(1)①甲：虚报保险标的价值、故意制造保险事故骗取保险金的行为，构成保险诈骗罪;唆使丙放火烧车，构成放火罪共犯;

　　②乙：明知甲虑报保险标的价值、故意制造保险事故骗取保险金而为其办理保险、出具虚假保险事故评估证明，构成保险诈骗罪共犯;虚假理赔5万元据为已有，构成贪污罪;

　　③丙：放火挠车的行为，构成放火罪共犯。

　　(2)丁构成放火罪既遂，因为实行犯丙放火已造成具体危险，构成放火罪危险犯既遂。丁虽然未直接参与犯罪实行，但未能有效撤回已提供的帮助，不能单独成立中止，所以随丙放火罪既遂而既遂。

　　(3)①丙、丁犯罪时不满18周岁，应从轻或者减轻处罚;

　　②丁在共同犯罪中起辅助作用，是放火罪的从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚;

　　③乙主动交持不同种罪行(贪污)，成立自首，可以从轻或者减轻处罚。

　　【考生注意】这道案例分析题具有相当的综合性，难度较大，但只要考生认真审题，理清思路，按照题目的要求一一作答，还是可以获得较高分的。另外，考生须注意的是，本题中出现了共同犯罪停止形态的相关问题，共同犯罪停止形态是2006年考试大纲新增加的考点，对此，考生应予注意。

　　民法学部分

　　七、单项选择题

　　31.下列有关民事法律关系的说法中，错误的是()。

　　A.民事法律关系属于思想的社会关系B.民事法律关系需具备主体、内容与客体三个要素C.民事法律关系只能因合法行为而产生D.民事法律关系只能存在于平等民事主体之间

　　【答案】C

　　【考点分析】本题考查的知识点是民事法律关系的特征。法律属于上层建筑的范畴，法律关系不是人与物的关系，而是人与人的关系，用马克思的话说，人与人的关系属于思想的社会关系。民事法律关系尽管有财产性，有物权关系、债权关系等，但作为法律关系还属于思想的社会关系。故A项正确。B项是民事法律关系三要素，D项是民事法律关系区别于其他法律关系的本质特征。只有C项说法不正确。因为产生民事法律关系的行为既有合法行为，如合同，也有不合法的行为，如侵权行为。

　　【考生注意】民事法律关系是民法体系建立的基础，只有对该理论完全理解，才能形成学习民法的基本思路。对此，只要把民事法律关系的概念和特征、三要素和民事法律事实三个问题准确把握，即可自如对待类似考题。另外，注意命题题意，要求填写的是错误项。

　　32.★某报社在一篇报道中披露某女影星甲曾做过不光彩的事情，致使甲倍受歧视。甲因无法忍受巨大的精神压力，跳楼自杀未遂，但造成终身残疾。该报社的行为()。

　　A.是如实报道，不构成侵权B.侵害了甲的隐私权

　　C.侵害了甲的生命权D.侵害了甲的健康权

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是侵害隐私权的行为以及侵害相关人身权的认定。隐私权是指自然人享有的属于个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。这些个人信息、私人活动和私有领域作为隐私权的客体，是客观存在的事实。隐私权的保护范围受公共利益的限制。侵害隐私权的行为主要表现在刺探、调查个人信息，干涉、监视私人活动，侵入、窥视私人领域以及非法公布、利用他人隐私等。报社作为新闻媒体，报道真实的事实是媒体的责任，但这种报道必须有限度，即受公共利益的限制。如果女影星的事情不是一般意义上的私事，女影星的隐私权就要受到限制。本题中并未指明女影星的“不光彩”事情牵涉公共利益，“不光彩”的事情是女影星不愿公开的，他人也不便知道，故报社的报道行为属于侵犯隐私权。选项A错;甲的自杀行为是对自己生命权的处分，甲的健康权受损是甲自己的行为所致，不是报社的报道行为本身，故选项C、D不符合要求。只有B项正确。

　　【考生注意】：侵害隐私权的行为与该行为所产生的后果不同，报社的报道行为是侵害隐私权的行为，但该行为所产生的后果是当事人的自杀以及自杀未遂后造成的终身残疾，最终导致健康权受损。考生答题容易引起混淆的是本命题所问问题。

　　33.★★★在所附条件不成就时，附解除条件的民事法律行为()。

　　A.自动解除B.自始无效C.继续有效D.不生效

　　【答案】C

　　【考点分析】本题考查的知识点是附条件法律行为的效力。附条件法律行为中的所谓解除(消灭)条件和延缓(停止)条件都是条件对该行为所产生的作用，是导致该行为生效还是终止效力。导致生效的条件成为延缓条件;导致失效的条件为解除条件。条件成就或不成就是指条件的内容(某种事实)是否发生，发生了即为成就，不发生就是不成就。如果附解除条件，所附条件不成就，意味着事实没有发生，原来的行为继续有效，故C项正确。如果条件成就，行为自动解除。因此，容易混淆的就是A项。B项自始无效是指无效民事行为和可撤销民事行为被撤销后所产生的法律后果，D项是附延缓条件不成就所产生的法律后果。

　　【考生注意】：附条件民事法律行为是民法中的重要制度，理论理解有一定难度。对该问题，一定要结合实例。每年考试都要涉及。

　　34.下列权利中，只能由自然人享有的是()。

　　A.所有权B.名誉权C.肖像权D.用益物权

　　【答案】C

　　【考点分析】本题考查的知识点是自然人所享有的专有权利。自然人和法人作为两大基本的民事主体，其享有的民事权利不同。专属于自然人享有的主要是人身权的内容。但我国民法规定的人身权主体也包括法人，法人享有的人身权仅限于名称权、名誉权、荣誉权等。可见，本题备选答案中，只有C项肖像权符合要求。

　　【考生注意】所有权、用益物权属于财产权的范畴，所有主体都享有;人身权、知识产权、继承权则是不同的主体享有的。如物质性人格权、身份权、继承权的主体只能是自然人;商标权的主体只能是法人或非法人组织。只要把民事权利的内容搞清楚，权利主体即可确定。

　　35.★★★在当事人没有约定、法律亦无特别规定的情况下，买卖合同中的财产所有权的转移时间是()。

　　A.标的物交付时B.买方付清全部货款时C.合同生效时D.合同成立时

　　【答案】A

　　【考点分析】本题考查的知识点是买卖合同中标的物所有权转移的时间。买卖合同是转移财产所有权的合同，其标的物何时转移，不仅关乎买方是否获得该物，而且关乎标的物意外灭失后其风险的承担。为了充分实现私法自治，合同法允许当事人约定标的物所有权转移的时间，如果未作约定，法律必然要加以规定。此题是合同法条文变相再现。《合同法》第133条规定：“标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”故A项正确。在后三项情形下，在B、C两项的情形下，只有当事人特别约定才可以作为所有权转移的时间。D项在简易交付条件下，根据法律特别规定，可以作为所有权转移时间。如甲、乙支前先行订立租赁电脑合同，乙作为承租人占有电脑，后两者又签订买卖该电脑合同，电脑所有权便自买卖电脑合同成立时转移。

　　【考生注意】本题只是关于标的物所有权转移的原则性规定，难度不大。所有权转移意味着风险也随之转移。这是法律明确规定。在掌握该项制度时，一定把法律特别规定情况下所有权的转移时间厘清。(请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供)

　　36.★★★甲、乙二人同在山坡上放羊，乙的羊混入甲的羊群，甲不知，赶羊回家入圈。甲的行为属于()。

　　A.拾得遗失物B.获取不当得利C.无因管理D.侵权行为

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是不当得利与拾得遗失物、无因管理、侵权行为的区别。给一个实例，让考生判断适用的制度时，只要根据各项制度的构成要件即可作出。不当得利与这三项制度的区别主要在于行为人主观态度和行为是否事实。拾得遗失物要求行为人主观知道“拾得”的法律意义;侵权行为的构成要件之一是行为人有主观过错，即故意和过失。无因管理的构成要件是要求管理人已经实施了管理行为。从本题所给事实看，“乙的羊群混入甲的羊群”和“甲不知”，这两个条件足以表明甲的行为不属于A、D项的拾得遗失物和侵权行为。甲只是“赶羊回家入圈”，并未实施管理，故不构成无因管理。甲“赶羊回家入圈”的行为，按照法律规定直接产生不当得利的后果。故认定为B项获取不当得利。

　　【考生注意】：本题的陷阱在于所问问题，即“甲的行为”的理解。若不能明确“甲的行为”是指哪种行为，就会选错。该类题是为了考察考生分析问题的能力，首先要求把握相关制度之间的区别，其次是必须字斟句酌所给实例的语言表述，如“混入”就是关键性字眼。最后是注意所问的问题。如果变换所问问题，结论则完全不同。如问“甲的行为可能构成()”，则是多选题目。在复习该类型题时，一定要举一反三。

　　37.★根据我国《继承法》的规定，放弃继承与放弃受遗赠可采取的行为方式是()。

　　放弃继承既可采明示方式，也可采默示方式，放弃受遗赠亦如此

　　放弃继承只能采明示方式，放弃受遗赠亦如此

　　放弃继承只能采明示方式，放弃受遗赠则既可采明示方式，也可采默示方式

　　放弃继承既可采明示方式，也可采默示方式，放弃受遗赠只能采明示方式

　　【答案】C

　　【考点分析】本题考查的知识点是放弃继承和放弃受遗赠行为的形式。由于继承、受遗赠都是单方行为，法律直接规定其行为表示形式的效力。对此，我国《继承法》第25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”从该条中可以总结出，放弃继承正与接受继承相对应，接受继承可以是明示也可以是默示，相应地放弃继承只能以明示方式作出;接受遗赠刚好与接受继承相反，相应地放弃受遗赠可以采明示方式，也可采默示方式。结合备选答案，只有C项正确。法律之所以对继承和受遗赠规定不同的行为方式，主要因为继承人和受遗赠人在法律上的地位不同。

　　【考生注意】该问题首次以选择题型出现，具有一定迷惑性，案例分析也遇到。仔细琢磨《继承法》第25条的规定，正确理解接受继承和放弃继承、接受遗赠和放弃受遗赠行为各自的法定表示方式，即便在案例分析中出现，也可迎刃而解。

　　正好相对，其意思表示方式由法律直接规定其效力。

　　38.★根据我国《专利法》的规定，下列发明创造中不能授予专利权的是()。

　　A.饮料的配方B.转基因大豆的生产方法C.疾病治疗仪的制造方法D.疾病的预防和治疗方法

　　【答案】D

　　【考点分析】本题考查的知识点是不授予专利权的情形。根据我国专利法的规定，不属于发明创造的或者不符合法律规定允许授权范围的，都不能授予专利权。根据《专利法》第25条规定：科学发现、智力活动规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质。其中，植物和动物品种的生产方法可以获得专利。依此规定，A、D、C分别属于产品的方法发明，属于可授予专利权的范畴。只有D项相当于专利法规定的“疾病的诊断和治疗方法”，尽管把“诊断”改为“预防”，也同样不能授予专利权，故该项符合题意。

　　【考生注意】对不授予专利权的情形的考查基本采此方式，不直接以法律规定的条文进行表述，而是用实例说明，这就增加了该类题的难度，只要在相应地辅导书中多注意所举例子足矣。该考点非常实用，将来还会出现。

　　39.★★甲创作一小说已发表;乙经甲同意，将该小说改编成戏剧剧本，也已发表;丙表演该戏剧并由丁音像公司制作成录像制品出售，丁应()。

　　A.只向甲付酬B.只向乙付酬C.只向丙付酬D.向甲、乙、丙付酬

　　【答案】D

　　【考点分析】本题考查的知识点是著作权和著作邻接权中的获得报酬权。创作作品享有著作权，甲是原作品的著作权人;乙征得同意取得甲作品中的改编权，乙将作为改编成戏剧剧本的作者享有改编剧本的著作权;表演他人作品的，应当征得剧本著作权人的同意，表演者对其所作的表演享有邻接权，邻接权人有许可他人制作录音录像作品并获得报酬的权利。因此，根据《著作权法》第39条规定，录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。第40条规定，录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。本题中，甲是原作品著作权人，乙是改编作品著作权人，丙是表演者，丁是录音录像制作者，根据我国著作权法规定，丁音像公司应当向甲、乙、丙支付报酬。故只有D项正确。

　　【考生注意】该题旨在考察考生对原创作品著作权的理解，只要以不同形式使用原创作品，就需要向原作品的著作权人支付报酬。该问题第一次出现，以后可能还以此种方式出题。

　　40.买卖合同不属于()。

　　A.双务合同B.不要式合同C.有偿合同D.实践性合同

　　【答案】D

　　【考点分析】本题考查的知识点是买卖合同的特征。在合同法中，买卖合同是有特定含义的，其本质特征是转移物的所有权，对方支付价款。其转移的标的物一定是物，如果是技术，按照技术转让合同处理，不属于买卖合同。在备选答案中，明显不属于买卖合同特征的就是D项，买卖合同当事人一经约定，合同对当事人即产生法律效力，而不是等到实物交付。故正确答案是D项。

　　【考生注意】此题没有什么难度，只要对买卖合同和实践性合同有一个基本的理解即可。需要注意的是正确理解题意。买卖合同还可以与赠与合同比较出题。

　　41.★根据代理权产生的根据不同，可将代理分为()。

　　A.法定代理、指定代理与委托代理B.自己代理和双方代理

　　C.直接代理与间接代理D.显名代理与隐名代理

　　【答案】A

　　【考点分析】本题考查的知识点是代理的种类。代理权产生根据不同是划分代理种类的基本标准。这也是我国《民法通则》第64条明确规定的。代理包括委托代理、指定代理和法定代理，其划分标准是代理权的来源。正确选项是A。自己代理和双方代理是滥用代理权的行为，不是一种代理类型，故B项不符合题意。直接代理和间接代理是根据代理人是否以被代理人的名义与第三人进行民事活动，代理后果是否直接归属于被代理人为标准划分的代理类型。显名代理和隐名代理是根据代理人和第三人进行民事活动时是否显示被代理人的名义进行划分的。隐名代理是不现实被代理人名义的代理，其与间接代理有近似之处，但隐名代理是大陆法系的概念，间接代理是英美法系的概念。我国《民法通则》第63条规定的代理是直接代理和隐名代理。《合同法》第402、403条规定的是隐名代理。很多学者认为，合同法规定的隐名代理也属于间接代理。而间接代理关系还可适用于行纪合同。也有的把隐名代理完全等同于间接代理。

　　【考生注意】代理权产生的根据是代理权限从何而来，明白这一点，此题不难解答。(请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供)

　　42.在我国，典权属于()。

　　A.担保物权B.用益物权C.动产物权D.完全物权

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是典权的性质。典权是指支付典价占有他人的不动产而进行使用收益的权利。如甲出国急需30万元，甲不想卖掉房屋又想获得资金，于是把房屋出典给乙，典价30万，10年期限。乙对该房屋享有使用收益，到期甲以30万元赎回。如果期限届满，经过一定时期，甲仍然不回赎，则典物的所有权归乙。典权通过出典合同设定，是存在他人不动产上的物权。由于典权的目的在于融资，从功能上有担保物权的性质，但是，其核心是在对典物进行使用收益。因此，典权不属于A项担保物权，而是B项用益物权。典权不适用于动产，动产设典只能设立债权，称为典当。典当和质权类似，其效力却不同。典当到期不回赎，视为绝卖。故典权不属于C项动产物权。完全物权是指所有权，典权是对他人的物享有的权利，故典权是限定物权，排除D项。

　　【考生注意】典权是极具中国特色的一项物权，但其可能在新的物权法中被废除。只掌握其一般属性即可。

　　43.★★★下列合同中，当事人不能行使留置权的是()。

　　A.借款合同B.运输合同C.承揽合同D.行纪合同

　　【答案】A

　　【考点分析】本题考查的知识点是留置权的适用范围。留置权是通过赋予权利人控制标的物的交换价值以担保债权实现为目的他物权。留置权的法定物权性决定，法律必须明确规定其适用范围。根据《担保法》第84条第1款、《合同法》第395条、第422条规定，只有在保管合同、运输合同、承揽合同、仓储合同、行纪合同中发生留置权。其他债权关系都不会产生留置权。本题中，A项借款合同的标的物是货币，内容是转移货币所有权，故欠缺留置权成立的条件。因此，只有A向不符合题意。

　　【考生注意】：留置权与动产质权不同，主要表现在性质、成立条件和权利实现方式等方面。还要注意留置权与同时履行抗辩权的区别。具体表现在目的、性质、内容、成立条件等方面。

　　44.★★★★下列选项中，乙的哪种行为构成我国《合同法》规定的承诺()?

　　甲向丙发出要约，乙得知后向甲表示接受甲在要约中规定的条件

　　甲向乙发出要约，要求乙在接到后七日内给予答复，逾期未答复则视为承诺。乙未按期答复

　　甲在报纸上刊登广告称：本公司有圣诞礼物出售，欲购者请速与本公司联系。乙打电话给甲订购若干

　　甲在报纸上刊登附有价目表的广告称：本书店新到图书若干，欲购者可在一个月内汇款，款到寄书。乙汇款给甲

　　【答案】D

　　【考点分析】本题考查的知识点是承诺的成立。承诺是受要约人对要约的全部接受，承诺成立后意味着合同成立，对要约人和承诺人具有法律约束力。在承诺的成立条件中，必须是：第一，受要约人同意要约，第三人同意要约不构成承诺;第一，承诺必须在要约规定的期限内作出，要约期限届满后，要约将自动失效，逾期答复不构成承诺;第三，承诺必须是对要约发出完全同意的表示，对要约邀请的答复不构成承诺。本题中，A项欠缺第一个构成要件;B项欠缺第二个条件;C项属于要约邀请。只有D项，甲在报纸上刊登广告，虽然是不特定的多数人发出的意思表示，但其内容具体确定，具备要约的一切条件，可以认定为要约，乙完全同意了要约的要求，构成承诺。故本题只有D项符合题意。

　　【考生注意】只要细心，本题难度不大。精彩点主要表现在：A项中的“甲向丙发出要约”;C、D两项都是在“报纸上刊登广告”，同是广告，其法律性质却不同。该类型题将是以后要约、承诺考试中的重点。考生在复习时，多多注意以往考试所举例子。

　　45.★依据我国《婚姻法》的有关规定，可撤销婚姻的撤消事由是()。

　　A.重婚B.未到法定婚龄C.因欺诈而结婚D.因胁迫而结婚

　　【答案】D

　　【考点分析】本题考查的知识点是可撤销婚姻的理由。婚姻行为也是一种民事法律行为。当结婚的意思表示不真实，也将产生可撤销的后果，一经撤销，行为自始无效。但婚姻不同于一般的民事法律行为，其撤销理由婚姻法第11条明确规定，只有胁迫一种理由。故只有D项符合题意。而A项重婚，违反一夫一妻原则，B项未达到法定婚龄，严重违反结婚实质条件，故这两项都是无效婚姻的理由;C项因欺诈而结婚既不是撤销的理由，更不是无效的理由。因婚姻涉及的人身关系，只要符合结婚的程序条件，很难认定欺诈。

　　【考生注意】可撤销婚姻与可撤销民事行为的不同，除了理由之外，解决方式也有特殊性。即可撤销婚姻可以直接向婚姻登记机关请求撤销。

　　46.★★依据我国《继承法》的相关规定，口头遗嘱属于()。

　　A.要式民事法律行为B.不要式民事法律行为

　　C.要物民事法律行为D.附条件民事法律行为

　　【答案】A

　　【考点分析】本题考查的知识点是遗嘱的特征。因为遗嘱是死后生效的行为，所以，法律规定遗嘱必须采用法定的形式。这意味着遗嘱是要式法律行为，口头遗嘱作为一种遗嘱形式，当然不能例外。因此，A项符合该题意，B项不要式民事法律行为排除。C项要物民事法律行为存在于双方法律行为中，而遗嘱是单方行为，不可能产生要物性;D项附条件法律行为是约定以将来不确定的事实作为法律行为生效的条件，而遗嘱行为的生效条件是死亡，是法定而不是约定的期限，故应排除。

　　【考生注意】本题容易混淆的地方是“口头”与“要式”的关系。对于不要式行为，一般表述是：既可以是书面的，也可以是口头的。其实这种表述的前提是在法律没有特别规定的情况下。口头遗嘱，法律规定了特别的条件，如两个见证人、紧急情况下。遗嘱的不同形式及其效力是常考点。(请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供)

　　47.★★合伙经营期间发生亏损，退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务()。

　　A.负连带责任B.负部分责任C.负补充责任D.不负责任

　　【答案】A

　　【考点分析】本题考查的知识点是退伙、合伙债务的承担。退伙是合伙人退出合伙关系的行为。合伙债务是合伙在经营期间所负的债务，根据《民法通则》第35条规定，合伙人对合伙债务承担连带责任。根据《民法通则意见》第53条规定，合伙人退伙时未分担债务的，退伙人对原合伙的债务应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。依该规定，本题的正确答案应当是A项。

　　【考生注意】退伙人对退伙以前的债务承担连带责任，即使已经进行了清偿，还需要代替其他合伙人负全部清偿责任。主要对退伙效力的理解。同时注意退伙的三种形式：声明退伙、自然退伙和开除退伙。

　　48.★★★甲、乙双方连续几年订有买卖“交流电机”的合同。有一次签订合同时，在“标的物”一栏只写了“电机”两字。当时正值交流电机热销，而甲方供不应求，故甲方就以直流电机交货。就民法的基本原则而言，甲方违反了()。

　　A.自愿原则B.诚实信用原则C.禁止权利滥用原则D.公序良俗原则

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是民法的基本原则及其应用。基本原则是指导民事立法、司法和民事活动的基本准则。《民法通则》明确规定有自愿原则和诚实信用原则。禁止权利滥用原则和公序良俗原则是对《民法通则》第7条的解释。不同的原则有不同的要求。自愿原则要求当事人订立合同不违背真实意思;诚实信用原则要求必须将有关真实情况告诉对方、恪守信用、按照习惯善意、认真履行义务;共禁止权利滥用原则要求行使权利不超过权利界限;公序良俗原则要求尊重公共秩序和善良风俗。本题中所给实例表明甲方未按照交易习惯、善意履行义务。根据《合同法》第60条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行义务。因此，本题中甲方违反了B项诚实信用原则。

　　【考生注意】本题具有实用价值也有一定难度。难点是诚实信用原则与禁止权利滥用原则的区别。本题中，有的考生理解为交付的标的物没有品种限制，履行义务人有选择权，但该选择权也应当符合交易习惯。没有按照交易习惯履行构成权利滥用。由于基本原则是一种理论认识，这种说法似乎也有一定道理。但一般来说，禁止权利滥用原则所禁止的是绝对权的行使不能超过权利的界限。相比违反禁止权利滥用原则，违反诚实信用原则更符合题意。因为合同法规定的履行原则是全面履行和诚实信用原则，未规定禁止权利滥用原则。

　　49.★下列选项中，可以质押的是()。

　　A.动产和智力成果B.动产和权利C.智力成果和权利D.人身利益和权利

　　【答案】B

　　【考点分析】本题考查的知识点是质押的标的。该题从整体上分析可以作为质押的标的。我国《担保法》第4章规定了两节，一节为动产质押，一节为权利质押。可见，动产和权利可以进行质押。故B项是正确的。而AC两项中的智力成果具有无形性，其必须表现为知识产权方可设定质押，智力成果是知识产权的客体。D项中的人身利益与人身不可分，不可设定质押。故排除ACD项。

　　【考生注意】抵押权和质权都属于财产权的范畴，其标的不能是人身利益。抵押和质押都允许以权利作为标的。国有土地使用权可以独立设定抵押，权利质押的内容就更多。

　　50.★★对主物和从物的关系，下列说法正确的是()。

　　A.从物属于主物的构成部分

　　B.从物所有权只在当事人有特别约定时，才随主物所有权的转移而转移

　　C.从物必须依附于主物而存在

　　D.从物与主物的所有权人为同一人

　　【答案】D

　　【考点分析】本题考查的知识点是主物与从物的关系。根据两个独立的物结合在一起时所发挥的效用，划分为主物和从物。处于附属地位、起辅助和配合作用的物是从物。从物的要求是：使用目的具有永久性、必须与主物分离具有独立性、从物与主物同属于一人、依据交易习惯上认定。划分主物和从物的意义是：在法律没有规定或当事人没有约定的情况下，主物所有人处分主物时，效力及于从物。

　　本题中，A项物属于主物的构成部分，不成立从物，何以谈从物与主物的关系，故应排除。B项违反了划分主物和从物的意义，理论解释正好与此相反，只要当事人没有特别约定或法律特别规定，认定从物的，其所有权随主物转移而转移，故也不正确。C项违反了从物的独立性，从物不是依附于主物才存在，只是和主物相比较，其辅助作用。脱离主物，从物本身也可以作为独立的物进行交易。因此，C项没有准确表述主物和从物的关系，应排除。D项符合理论上的认识。即主物和从物必须属于同一人。如汽车所有人暂借他人的备胎，就不是该汽车的从物。因此，正确答案是D。

　　【考生注意】从物问题是理论问题，是有争议的问题，是立法和理论有一定冲突的问题，因此，该题相当具有难度。本考点分析也只是根据主流观点。对此还需注意以下几点：第一，2000年9月29日最高人民法院关于《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第63条规定：抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。例如，备胎是汽车的从物，以汽车设定抵押权的，抵押权的效力及于备胎。但是，如果汽车备胎是抵押人借他人的，抵押权的效力不及于备胎。第二，《合同法》第164条规定：因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，杰出的效力不及于主物。

　　八、多项选择(51-55小题，每小题2分，共10分。下列每题给出的四个选项中，有二至四个选项是符合试题要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分)

　　51.★★★下列事实不能引起不当得利之债的有()。

　　A.养子女给付生父母赡养费用B.明知不欠他人欠款而为给付C.提前偿还所欠他人债务D.为履行合同而支付对方金钱，后该合同被确认为无效

　　【答案】ABC

　　【考点分析】本题考查的知识点是不当得利之债的认定。根据不当得利的成立条件，本题备选答案中，A项养子女给付生父母赡养费属于履行道义上的义务，欠缺没有法律根据的条件。B项明知不欠他人欠款而为给付，表明给付一方并为因此而受损失，另一方得利不构成不当得利。C项提前偿还所欠他人债务，也有合同根据在先，借款合同是允许提前清偿的。D项为履行合同而支付对方金钱，后该合同被确认为无效，这表明一方得到的金钱便失去了法律根据，没有根据取得利益，另一方受损，故成立不当得利。因此，ABC符合题意要求。

　　【考生注意】本题的陷阱在题干中的“不能引起不当得利之债”的认识。其中容易误选的是B项明知而为给付。没有任何义务而为给付是无偿的捐赠行为，可以构成赠与，故意减少自己的财产不能认定为其所受了损失。这些备选答案都是常举的例子，只要细心，该题不难解。

　　52.★★★某甲和某乙签订一份租房协议，协议约定：如果甲之子在一年内出国，则甲将房租给乙居住。这一民事法律行为()。

　　A.既未成立，也未生效B.已成立但未生效

　　C.是附条件的民事法律行为D.是附期限的民事法律行为

　　【答案】BC

　　【考点分析】本题考查的知识点是附条件法律行为的认定及其效力。甲、乙订立租房协议，但不能马上生效，得等到甲之子出国，空出的房子才能提供给乙租用。甲之子何时出国，处于不确定状态，但该事实直接影响着甲乙所立合同的效力。甲和乙的租房合同符合附条件民事法律行为的特征。该租房合同事实上存在，表明该法律行为成立，但由于条件尚未成就(甲之子未出国)，表明该行为尚未生效。综上述，本题的答案应当是BC。需要说明的是，高等教育出版社于2005年6月出版的《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试大纲》附录中所给的答案却包括了D项。即附期限的民事法律行为。笔者不太同意该看法。因为，期限与条件的要求和效力不同。期限具有必然性，条件具有或然性，如果说同一法律行为所附的事实既是必然的，又是或然的，岂不矛盾。本题租房协议效力的决定性因素不是一年，而是是否能够出国这一或然性事实。如果过了一年，甲之子才出国，租房合同也不生效，不生效的决定性条件是一年内没有出国，而不是一年期限届满。另外，所附期限在决定民事法律行为的效力时，要么生效，要么失效，而非不生效。如甲乙房屋租赁合同订立一年后生效，该一年当然是附期限，即始期;如果说租房合同为一年，该一年也是附期限，即终期，期限到来，租赁合同解除。附期限的目的是决定合同的生效或失效，它决定合同不生效没有意义。如果说本题题干作以下表述，即“如果甲之子一年内出国，则甲将房租给乙居住，租期一年。”这样的话，可以说该行为既附条件，也附期限。所以，本题答案未选D项。

　　【考生注意】附条件民事法律行为是民法理论对具体法条的概括。仅2005年，就出现单选、多选和简答题，合计占8分。其重要性程度不言而喻。(请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供)

　　53.★★依据我国《婚姻法》的规定，有下列情形，调解无效，应判决准予离婚的是()。

　　A.因感情不和分居满一年的B.重婚或者有配偶者与他人同居的

　　C.实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的D.有赌博、吸毒等恶习屡教不改的

　　【答案】BCD

　　【考点分析】本题考查的知识点是判决离婚的理由。判决离婚是指男女一方要求离婚，向法院提起诉讼的，法院先行调解，调解无效，应当判决。《婚姻》第32条规定了准予离婚的情形。包括：重婚或有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;因感情不和分居满2年的;一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的;其他导致夫妻感情破裂的情形。根据该规定，A项分居满一年不符合法律规定，应当排除。其他三项属于准予离婚的情形。故答案应为BCD。

　　【考生注意】婚姻家庭制度是2005年《大纲》新增加的内容。考试占3分，内容是离婚理由和可撤销婚姻理由。

　　54.依照我国《继承法》的规定，遗产的范围包括()。

　　A.林木B.文物C.著作权D.宅基地使用权

　　【答案】AB

　　【考点分析】本题考查的知识点是遗产的范围。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。遗产的合法性决定必须属于法律规定范围内的财产才能作为遗产。按照《继承法》第3条规定，遗产包括公民的收入;公民的房屋、储蓄和生活用品;公民的林木、牲畜和家禽;公民的文物、图书资料;公民著作权、专利权中的财产权利;其他合法财产。根据该规定，A项林木、B项文物都可以作为遗产。C项著作权，只能是著作权中的财产权利作为遗产，而著作人身权不能作为遗产，故该项不符合题意。D项宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员依法享有的在宅基地上建设住宅的权利。因宅基地使用权的主体具有限定性和福利性，宅基地使用权人死亡后，如宅基地上没有建造房屋的，宅基地使用权不能被继承。可见，只有AB符合题意。

　　【考生注意】可以作为遗产范围的还包括股票、债券、股份及担保物权、个人承包所得的收益、未指定受益人的保险赔偿金等。不能作为遗产的包括：肖像权、名誉权以及专属于被继承人的债权、个人承包经营权等。

　　55.★★★物权法的基本原则包括()

　　A.物权法定B.一物一权C.物权行为独立性和无因性D.物权公示、公信

　　【答案】ABD

　　【考点分析】本题考查的知识点是物权法基本原则的内容。物权法的基本原则是调整物权关系所适用的原则。关于物权法基本原则的内容，理论认识不一。有的主张只有一项原则，即物权法定原则;还有的认为除了物权法定原则外，还包括一物一权和物权公示、公信原则。法硕考试大纲主张后者。因此，本题的答案是：ABD三项。而C项物权行为的独立性和无因性不是物权法的基本原则，而是物权变动模式。物权行为的独立性是指独立于债权行为而存在;无因性是指物权变动不以债权行为作为原因。物权行为理论在我国争议很大，理解也有难度。法硕考试命题的可能性不大。

　　【考生注意】物权法基本原则是考试重点，必须掌握原则的具体要求。

　　九、简答题(每小题6分，共12分)

　　56.★★★★附条件民事法律行为的概念及其条件的法律特点。

　　【答案】附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件，以条件的成就与否(事实是否发生)作为决定该民事法律行为效力发生或解除根据的民事法律行为。所附条件的法律特点是：第一，条件应当是将来发生的事实，具有未来性;第二，条件应当是将来可能发生也可能不发生的事实，具有或然性;第三，条件应当是当事人约定的事实非法律规定的事实，具有意定性;第四，条件应当是合法的事实，具有合法性。

　　【考点分析】附条件民事法律行为的概念、所附条件的法律特点。解释概念时，必须表达出当事人约定、条件成就与否、是民事法律行为效力发生和解除的根据等基本语句。所附条件特点，只要对未来性、或然性、意定性、合法性作简要解释即可。

　　【考生注意】附条件民事法律行为和附期限民事法律行为的区别。

　　57.★★抵押权的含义和法律特征。

　　【答案】抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其卖的价金优先受偿的权利。

　　抵押权的特征是：第一，抵押权具有从属性。即抵押权从属于债权存在，其作为担保物权，抵押权的存在、转移和消灭都从属于债权。第二，抵押权具有不可分性。即债权人在全部债权受清偿前，可就抵押物的全部行使权利。具体表现为两个方面：一是债权人在全部债权受清偿前，得对于抵押物的整体主张权利;二是抵押物的部分变化或债权的部分变化均不影响抵押权的整体性。第三，抵押权具有物上代位性。即抵押权不因为抵押物的灭失而消灭，可以就抵押物的代位物行使权利。第四，抵押权的标的物不转移占有，与质权不同。第五，抵押权通过约定取得，此点不同于留置权。

　　【考点分析】本题考查的知识点是抵押权的含义、法律特征。抵押权的含义是指抵押权一词所包含的意义。法律特征是与其他近似概念相比具有的特性。因此，本答案中除了概括抵押权不同于其他用益物权的特点时，还概括了不同于质权和留置权的特点。这样才更全面。(请尊重知识产权，本文由北京安通学校提供)

　　【考生注意】该题表述的是抵押权的“含义”，上一题表述是附条件民事法律行为的“概念”。含义、概念在回答时有何区别?依现代汉语的解释，含义、又同涵义，是指词句等所包含的意义;概念则是反映客观事物根本属性的思维形式，人类在认识过程中，把所有感觉到的事物的共同特点抽象出来，加以概括就形成概念。在民法中，对比“含义”和“概念”，都是对名词的解释，区别不大。

　　十、辨析题8分，

　　58.★★★★日常生活中，我们经常听到这样的说法：“一人做事一人当”。请用民法中侵权行为法原理对此加以分析。

　　【答案】(1)该说法不完全正确。(2)根据侵权行为法原理，一人做事一人当是指一个人的行为致人损害时由行为人自己承担责任，该说法反映了个人责任自负原则和过错责任原则。(3)所谓个人责任原则，是指一个人的行为致使他人造成损害的，只由行为人承担责任，不能株连他人;所谓过错责任原则，是指一个人只有其行为在其有过错的前提下，才承担责任。无过错的不承担责任。从这个角度说，该说法是正确的。(4)当法律有特别规定时，对他人的行为也应当负责。如被代理人对代理人的代理行为、国家机关对其工作人员的职务侵权行为、雇主对其雇工的业务侵权行为、监护人对被监护人造成他人损害的行为等。故从这一角度说，该说法是不正确的。

　　【考点分析】本题考查的知识点是侵权法中的自己责任原则或个人责任自负原则、过错责任原则、特殊的侵权行为的民事责任承担等。侵权行为法原理解释“一人做事一人当”，与中国古代社会的“一人犯罪，株连九族”完全不同。一人从事侵权行为，对该行为后果由行为人自己承担责任恰好反映的是责任自负。责任自负的依据是什么?即过错责任归责原则的确立。即便有责任自负和过错责任原则，也不能完全说“一人做事一人当”是正确的，因为有特殊情况。只要列举一些特殊情况即可。

　　【考生注意】该题的精彩之处是限定用“侵权行为法原理”对“一人做事一人当”的说法解释，其综合性之强不言而喻。考生还要注意触类旁通，会用合同法原理解释该说法。其判断也是不完全正确，考查的就是合同相对性原理。

　　十一、法条分析题10分

　　59.★★★★《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”试运用民法原理分析该条法律规定(要求条文所规定制度的概念、制度构成和制度价值)。

　　【答案】(1)本条是关于表见代理的规定。(2)表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。(3)该制度起协调本人利益和相对人利益的作用，通过对善意第三人利益的保护而起到维护交易安全的目的。(4)表见代理的构成要件是：第一，代理人无代理权;第二，无权代理人有被授予代理权的外表或假象;第三，相对人有理由相信该代理人有代理权;第四，相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。(5)表见代理成立后，产生有权代理的后果。被代理人承担代理行为所带来的法律后果，享有其权利，承担其义务。被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。

　　【考点分析】本题考查的知识点是表见代理制度。具体分析参见2004年简答题第57小题。

　　【考生注意】表见代理制度在2001年以案例分析形式、2004年以简答题形式、2005年便以法条分析形式连续出现，在民法理论中属重中之重的问题。以后还会以什么形式出现，考生自会做出判断。

　　十二、案例分析题15分

　　60.★★李勇系在校学生，16周岁时曾作为姚刚(成年人且精神正常)的委托代理人与某商场签订过一份买卖照相机的合同。

　　李勇17岁零11个月时曾与陈瑞签订过一份买卖合同，内容是李勇用1万元购买陈瑞所卖的一套音响，李勇的父母对此未作任何表示。问：

　　(1)李勇与姚刚之间的委托合同是否有效?为什么?

　　(2)李用与商场签订的买卖合同是否有效?为什么?

　　(3)李勇与陈瑞签订合同一个月后，对该合同效力的确认权属于李勇还是其父母?为什么?

　　【答案】(1)李勇和姚刚之间的委托合同的效力处于待定状态。因为委托合同是双务合同，李勇系限制行为能力人，不具备独立签订委托合同的能力。其签订的合同效力应当由其法定代理人追认或拒绝后确定。

　　(2)李勇与商场签订的买卖合同有效。因为李勇虽然没有行为能力人，但其与商场订立的买卖合同是经过了姚刚的授权，授权行为是单方行为，商场可以根据表见代理主张该合同有效。

　　(3)行为效力的确认权属于李勇自己。因为一个月后，李勇在法律上就成为完全行为能力人，其有权决定该合同的效力，无需其法定代理人追认。

　　【考点分析】本题考查的知识点是效力待定合同、委托合同和授权行为的关系、行为能力的确认等。效力待定合同是指合同主体欠缺相应的民事行为能力所成立的合同，其效力处于不确定状态，只有追认权人进行追认或拒绝，方可确定该合同的效力。本案中的李勇16岁时与成年人姚刚订立委托合同，他作为委托合同的当事人，因订立合同时属于限制行为能力人，根据《合同法》第47条规定，限制行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。据此，可以认定委托合同是效力待定状态。李勇接受委托并获得了授权，李勇就作为委托代理人，取得了代理权。这时，李勇要与商场订立买卖合同，仅有委托还不够，必须有授权行为。这就产生了委托合同与授权行为之间的关系问题。授权行为是以发生代理权为目的的单方行为。授权行为的发生，不必征得代理人的同意。委托合同就作为授权行为的基础法律关系存在。但授权行为与基础行为(委托合同、劳动合同、合伙合同)的关系如何?学理上有无因说和有因说两种观点。无因说认为，授权行为和基础行为是代理人和被代理人的内部关系，第三人无从得知，授权行为与基础行为相互独立，基础行为无效或被撤销，授权行为仍然有效。有因说认为，授权行为从属于基础行为，基础行为无效或撤销，授权行为应消灭。如果为代理行为就构成无权代理。《民法通则》对两者的关系未作规定。主流观点认为，有因说较为妥当。如果涉及第三人的利益，可以根据表见代理主张行为有效。本题中的商场，即可依表见代理主张有效。李勇和陈瑞签订合同时，还属于限制行为能力人，两人签订的音响买卖合同属于效力待定，在其父母未作出任何表示时，一个月后自然成为完全行为能力人的李勇根据法律规定可以直接确认合同的效力。

　　【考生注意】该题难度相当高。涉及到民法理论中的一个“冰山”。即授权行为与基础行为的关系。不管是哪种观点，都是为了保护交易秩序、保护善意者的利益，只是逻辑思路不同。对此，考生可以根据考点分析作基本了解